Ausschluss des Angebots wegen verspäteten Eingangs und zweite Chance wegen 7 Minuten zu langer Dauer des Hochladens des Angebots bei E-Vergabe

Ausschluss des Angebots wegen verspäteten Eingangs; Vertretenmüssen der Verspätung bei elektronischer Angebotsabgabe; Verstoß gegen die Vorgabe zum Umgang mit VS-NfD Dokumenten als schwere Verfehlung; „zweite Chance“

Der Anwendungsbereich der Ausschlussnorm ist eröffnet, denn auch Erstange-bote im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens fallen unter diesen Ausschlusstat-bestand. Es handelt sich um „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Verga-berechts gelten, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen sind. Die spezifische Ausnahme für Angebote im Verhandlungsver-fahren ist die Nicht-Geltung des Nachverhandlungsverbots. In Bezug auf die Einhaltung von Fristen, hier der Angebotsfrist, ist jedoch für Erstangebote im Ver-handlungsverfahren keine Ausnahme vorgesehen, so dass auch diese fristgerecht einzureichen sind. Die Angebote gingen unstreitig nach Ablauf der Angebotsfrist ein. Die ASt hat den verspäteten Eingang auch i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 5 VSVgV zu vertreten. Dies ergibt sich einmal bereits daraus, dass die ASt – ihre eigenen Angaben zu-grunde legend – ca. 20 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist mit dem gesamten Hochladevorgang begann. Letztendlich war der Vorgang auch erfolgreich, er be-durfte jedoch einer Zeitspanne von 27 Minuten, die hier zu lang war, um die Frist einhalten zu können.

2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 19/20

Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
[…],
Verfahrensbevollmächtigte:
[…],
– Antragstellerin –
gegen
[…],
– Antragsgegnerin –
wegen der Vergabe […], hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Oberregierungsrat Dr. Schier und der ehrenamtliche Beisitzer Schlüter auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2020 am 29. Mai 2020 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendi-gen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
Gründe:
I.
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Die Antragsgegnerin (Ag) führt mit Bekanntmachung vom […] ein elektronisches Verhandlungs-verfahren mit Teilnahmewettbewerb nach den Vorschriften der VSVgV zur Beschaffung von […] durch.
1. Der Bedarf ist in zwei Lose aufgeteilt, für die in der Bekanntmachung vorgesehen ist:
„Los 1: […] Festbestellmenge 10 Satz, Rahmenvereinbarung über bis zu 1.000 Satz.
Los 2: […] Festbestellmenge 10 Satz, Rahmenvereinbarung über bis zu 2.000 Satz.“.
Die Bekanntmachung bzw. die Vergabeunterlagen, die teilweise nach dem Geheimhal-tungsgrad „VS-NfD“ eingestuft sind, enthalten folgende Vorgaben, die im vorliegenden Nachprüfungsverfahren relevant sind:
 Nach Ziffer I.4) der Bekanntmachung wird nicht für andere öffentliche Auftraggeber beschafft.
 Nach Ziffer II..2) der Bekanntmachung sind keine Optionen vorgesehen.
 Die Bekanntmachung sieht die optionale Beauftragung von Wartungs- und Ser-vicekosten vor, deren Preis in den Wertungspreis einbezogen wird.
 § 16 des Rahmenvertrags regelt für den Fall eines Modellwechsels während der Laufzeit, dass das angebotene Produkt durch ein alternatives Produkt ersetzt wer-den kann, wobei die Leistungsbeschreibung weiterhin zu erfüllen ist.
 Bewertungskriterien sind ausweislich des Dokuments „Bewertung der Angebote“ neben dem Preis u.a. auch die Kriterien […]. Hier erfolgt die Bewertung durch eine Punktevergabe, welche sieben zukünftige Nutzer im Rahmen der Musterbepro-bung erteilen, und zwar auf explizit vorgegebene Fragestellungen. Diese Kriterien werden in drei Stufen bewertet: „sehr gut“, „befriedigend“ und „eingeschränkt“, de-nen Punktwerte zugeordnet sind. Das gesamte Bewertungsverfahren ist in dem Bewertungsdokument umfassend dargestellt.
 Ein Skontoabzug wird im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt, sofern die Skonto-Frist mindestens 14 Tage beträgt (Ziffer B.6 der „Vergabeunterlage zum Vergabeverfahren“).
Frist für den Eingang der Angebote war der 13. Februar 2020 um 11.30 Uhr.
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Die Antragstellerin (ASt) gab Angebote zu beiden Losen ab. Die Angebote der ASt gingen am 13. Februar 2020 um 11.37 Uhr auf der E-Vergabe-Plattform ein.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2020 informierte die Ag die ASt über den Ausschluss ihrer Angebote nach § 31 Abs. 2 Nr. 5 VSVgV wegen verspäteten Eingangs. Die Angebote könnten daher nicht zu der bewertenden Musterbeprobung zugelassen werden. Die Ver-spätung sei der Sphäre der ASt zuzuordnen, denn eine Störung der e-Vergabe-Umgebung habe an diesem Tag ausweislich der Log Datei nicht vorgelegen. Eine Nachschau der beiden Angebotsvordrucke der ASt habe ergeben, dass ein Angebot um 11.08 Uhr, das andere um 11.30 Uhr signiert worden sei, also kurz vor bzw. zum Zeitpunkt des An-gebotsfristablaufs.
Die ASt rügte den Ausschluss mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigen vom 27. Februar 2020 und machte geltend, die ASt habe die Verspätung nicht zu vertreten gehabt. Ferner machte die ASt in der Rüge geltend, dass das Vergabeverfahren an diversen, im Einzelnen aufgeführten Fehlern in Bezug auf die Grundlagen der Ausschreibung leide. Diese müssten korrigiert werden und allen Bietern die Chance zur Abgabe neuer Ange-bote eingeräumt werden, so dass es auf den verspäteten Eingang der Angebote der ASt nicht ankäme.
Die Ag lehnte es mit Schreiben vom 3. März 2020 ab, der Rüge zu entsprechen. Mit ei-nem weiteren Schreiben vom 6. März 2020 machte die Ag geltend, dass die ASt die als VS-NfD eingestuften Vergabedokumente an ihre Verfahrensbevollmächtigen weiterge-geben habe, ohne einen gemäß Ziffer 1.1 des VS-NfD Merkblattes (Anlage 7 zur VS-An-weisung) erforderlichen Nachweis einer Belehrung für den Umgang mit als VS-NfD ein-gestuften Unterlagen eingeholt zu haben. Die Ag sehe hier auch den Ausschlusstatbe-stand der schweren Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB als erfüllt an. Dies rügte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigen mit Schreiben vom 12. März 2020.
2. Die ASt stellte am 18. März 2020 über ihre Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprü-fungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes.
a) Die ASt wendet sich einmal gegen den Ausschluss ihrer Angebote vom Vergabever-fahren. Des Weiteren macht die ASt Fehler in den Grundlagen des Vergabeverfahrens
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geltend, die ihres Erachtens eine Korrektur mit anschließender Zurückversetzung er-fordern und der ASt im Ergebnis eine zweite Chance auf Abgabe neuer Angebote eröffnen würde; auf den Ausschluss käme es dann ohnehin nicht mehr an.
(1) Bei Auslegung des Ausschlusstatbestands nach § 31 Abs. 1 Nr. 5 VSVgV sei auf-grund der besonderen Verfahrenssituation ein besonders bieterfreundlicher und großzügiger Maßstab anzulegen. Hier sei zu berücksichtigen, dass es nur um die Frist für die Einreichung der Erstangebote im Rahmen eines Verhandlungsverfah-rens gehe. Es könne schon bezweifelt werden, ob die Vorschrift überhaupt auf Erstangebote Anwendung finde.
Jedenfalls sei der Ausschluss der Angebote der ASt deshalb vergaberechtswidrig, weil die ASt den verspäteten Eingang nicht i.S.v. § 31 Abs. 1 Nr. 5 VSVgV zu vertreten habe. Die Gründe für die Verspätung beruhten auf Umständen, die in der Risikosphäre der Ag lägen. Beim Auftreten technischer Schwierigkeiten bei der Angebotsabgabe seien die Rechtsfolgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre die Schwierigkeiten zuzuordnen seien. Hier sei die Sphäre der Ag betroffen, denn die Mittel, deren sich ein Auftraggeber bediene, um eine rechtskonforme Emp-fangseinrichtung für die Angebote bereit zu stellen, seien seiner Sphäre zuzurech-nen. Dies gelte erst recht, wenn – wie im Anwendungsbereich der VSVgV – die elektronische Angebotsabgabe nicht verpflichtend sei, der Auftraggeber aber den-noch die Verwendung der E-Vergabe-App zwingend vorgegeben habe. Die App gehöre damit ebenfalls zu den durch die Ag verwendeten Empfangseinrichtungen, so dass ein Störung der App ebenfalls der Sphäre der Ag zuzurechnen sei.
Die verspätete Angebotsabgabe habe hier auf einem Fehler im Updateprozess der E-Vergabe-App beruht. Die ASt habe die Angebotsunterlagen ca. 22 Minuten vor Fristende finalisiert, bei dem Hochladeversuch jedoch die Meldung erhalten, dass ein Update installiert werden müsse. Es sei nach der vermeintlichen Installation des Updates aber die nötige Systemmeldung nicht erschienen, um mit Schritt 3 fortfahren und das Angebot hochladen zu können. Daher habe sich die ASt um 11.18 Uhr vorsorglich entschieden, Schritt 2 zu wiederholen und die Startdatei er-neut herunterzuladen. Auch nach Wiederholung von Schritt 2 sei die erforderliche Systemmeldung ausgeblieben und der Fehler sei bestehen geblieben, so dass die ASt um 11.19 Uhr Schritt 1 erneut vornahm, um die App in der neuesten Version
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erneut zu installieren. Daraufhin sei um 11.21 Uhr die Meldung erfolgt, dass das Setup entdeckt habe, dass die Anwendung derzeit ausgeführt werde und dass alle laufenden Instanzen zu schließen seien. Diese Meldung habe ebenfalls den Ab-gabeprozess blockiert und sei auch fehlerhaft gewesen, da zu diesem Zeitpunkt alle laufenden Instanzen geschlossen gewesen seien. Da für die ASt nicht ersicht-lich gewesen sei, worauf der Fehler in der App beruht habe, habe sie versucht, den gesamten Abgabeprozess zurückzusetzen und habe hierfür der PC neu ge-startet. Nach Neustart habe sie Schritt 2 erneut ohne Erfolg ausgeführt und sodann nochmals Schritt 1 und 2 wiederholt. Um 11.32 Uhr habe die App schließlich er-folgreich gestartet werden können, so dass ein erfolgreiches Hochladen erst um 11.37 Uhr möglich gewesen sei.
Das Nicht-Vertreten-Müssen seitens der ASt ergäbe sich auch aus allgemeinen Grundsätzen. Maßstab sei § 276 BGB; die ASt habe die danach im Verkehr erfor-derliche Sorgfalt angewendet. Denn die tatsächliche Angebotsabgabe benötige nur ca. 3 Minuten, so dass die ASt davon hätte ausgehen dürfen, dass ein Beginn des Abgabeprozesses ca. 20 Minuten vor Fristende problemlos hätte möglich sein müssen. Mit dem Fehler im Programm habe die ASt nicht rechnen müssen, zumal sie einige Stunden vor Angebotsablauf die Funktionsfähigkeit der App auf einem anderen Rechner überprüft habe, wo die technischen Störungen nicht aufgetreten seien. Ein durchschnittliches Update dauere nur 1:30 Minuten, so dass die ASt nicht mehr Zeit habe einplanen müssen. Die ASt sei auch ihrer Pflicht nachgekom-men, die Ag unmittelbar auf das technische Problem aufmerksam zu machen, in-dem sie um 11.30 Uhr den Ansprechpartner der Ag für das vorliegende Vergabe-verfahren angerufen habe, um ihm die Problematik zu schildern. Dieser habe mit-geteilt, dass das Angebot trotzdem hochgeladen werden könne, jedoch eine schriftliche Mitteilung mit Schilderung der Problematik abgesandt werden solle. Im Nachgang des Angebotsprozesses sei der ASt durch ihren Internetanbieter bestä-tigt worden, dass auf ihrer Seite kein technischer Fehler vorgelegen habe; hier legt die ASt einen E.Mail-Austausch vor (Anlage ASt 13), in welchem der Internetan-bieter bestätigt, dass am 13. Februar 2020 zwischen 10 und 14 Uhr „keine techni-sche Einschränkung“ vorgelegen habe, der Anschluss der ASt sei einwandfrei nutzbar gewesen.
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(2) Eine schwere Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB, welche die Ag der ASt wegen Nichtvorlage des VS-Merkblattes an die Verfahrensbevollmächtigten vor Übergabe der Vergabeunterlagen geltend mache, sei der ASt nicht vorzuwerfen. Denn die Verfahrensbevollmächtigen hätten das Merkblatt tatsächlich und nach-weislich bereits gekannt, so dass es einer erneuten Einholung des Nachweises ohnehin nicht bedurft hätte.
(3) Die Grundlagen des Vergabeverfahrens seien in folgenden Punkten vergabe-rechtswidrig und hätten mangels Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht durch die ASt nicht binnen der Angebotsfrist gerügt werden können:
 Die Ag dürfe nach § 4 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung nach Vertrags-schluss weitere Auftraggeber hinzufügen und als Besteller benennen, die nicht von vornherein als Vertragspartner benannt worden seien und deren Bedarf auch nicht in die geschätzte Gesamtmenge eingeflossen sei. Dies verstoße gegen § 14 Abs. 2 S. 2, 3 VSVgV. Auch § 18 VSVgV sei verletzt, da nach dieser Bestimmung alle potentiellen Vertrags-partner zu benennen seien. Zu verweisen sei in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 19. Dezember 2018, dessen Vorgaben zur Begrenzung der Abrufmenge aus der Rahmenver-einbarung ebenfalls nicht in Gänze erfüllt würden, denn § 2 Abs. 2 der Rahmenvereinbarung lege lediglich eine „geschätzte Gesamtbedarfs-menge“ fest, aber keine verbindliche Höchstgrenze. Die Beschreibung der Wartungsleistung verstoße gegen den Grundsatz der eindeutigen Leistungsbeschreibung, denn der Umfang der zu erbringenden War-tungsleistung sei weitgehen offen gelassen.
 Die Zuschlagskriterien stünden teilweise nicht mit dem Auftragsgegen-stand in Verbindung, denn es würden optionale Leistungen, deren Be-auftragung noch nicht sicher sei, mit dem vollen Preisanteil in der Ange-botswertung berücksichtigt. Dies gelte für Wartungs- und Servicekosten. Optionale Leistungen dürften jedoch nur gemindert bewertet werden, da sie nur optional mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stünden. Ein weiterer Verstoß gegen § 127 Abs. 3 S. GWB ergebe sich daraus, dass ein gewichtiger Teil der Leistung aus der Versorgung mit Ersatzteilen
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bestehe, dieser Auftragsgegenstand jedoch nicht in die Wertung ein-fließe.
 Die Zuschlagskriterien verstießen gegen den Transparenzgrundsatz aus § 127 Abs. 5 GWB, § 34 VSVgV. Es solle nämlich im Rahmen der Angebotswertung ein Skontoabzug berücksichtigt werden, ohne dass vorgesehen sei, wie dieser Abzug bei der Angebotswertung berücksich-tigt werde. Ferner sei unter Bezugnahme auf die sog. „Schulnotenrecht-sprechung“ nicht klar, was die Ag unter den Bewertungskategorien „sehr gut“ etc. in Bezug auf das Maß des Tragekomforts verstehe. Insgesamt mangele es der Bewertungssystematik an objektiven Kriterien zur Punk-tevergabe; die qualitative Bewertung der Angebote erfolge weitgehend nach dem subjektiven Eindruck der bewertenden Personen.
 In § 16 des Rahmenvertrags liege eine unzulässige De-facto-Vergabe nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB, denn danach dürfe das angebotene Pro-dukt im Fall eines Modellwechsels durch ein alternatives Produkt ersetzt werden. Darin liege wegen wesentlicher Änderungen des Leistungsge-genstandes eine Neuvergabe ohne die Durchführung des erforderlichen Vergabeverfahrens.
 Die Bekanntmachung sei fehlerhaft, da sie in der Rubrik „Optionen“ ein „Nein“ vorsehe, dennoch aber laut Leistungsbeschreibung optional ein Wartungs- und Servicevertrag abgeschlossen werden solle.
Die ASt beantragt,
1. die Ag zu verpflichten, Anordnungen zu treffen, um die dargestellten Rechts-verletzungen der ASt zu beseitigen,
2. Akteneinsicht zu gewähren,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären,
4. der Ag die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechen-den Rechtsverfolgung einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten auf-zuerlegen.
b) Die Ag beantragt:
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1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Die Ag hält den Nachprüfungsantrag in Teilen bereits für unzulässig, da gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB nicht rechtzeitig gerügt. Spätestens aus den Vergabeunterlagen habe die ASt die bezüglich der Grundlagen der Vergabe geltend gemachten und im Nachprü-fungsantrag angeführten vermeintlichen Fehler erkennen können, so dass eine Rüge je-denfalls binnen der Angebotsfrist erforderlich gewesen sei. Die ASt sei eine erfahrene Bieterin; es bestünde sogar derzeit noch ein Rahmenvertrag mit der ASt über Nachtsicht-geräte.
Aber auch in der Sache sei der Nachprüfungsantrag unbegründet.
(1) Zum Sachverhalt in Bezug auf das Hochladen der Angebote ergänzt die Ag aus Ihrer Sicht, dass eines der von der ASt abgegebenen Angebotsformulare erst um 11.30 Uhr signiert worden sei. Aus dem Log File der ASt ergebe sich ein Startversuch um 11.19 Uhr, also erst 11 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist. Die Ag könne bestätigen, dass das von der ASt mit dem Nachprüfungsantrag eingereichte Log File übereinstimme mit dem der Ag. Die Version der Vergabe-App, welche die ASt verwendet habe, da-tiere vom 15. November 2019. Hier hätte bereits seit dem 14. Januar 2020 ein Update zur Verfügung gestanden, also einen Monat vor Angebotsfristende. Da die ASt eine veraltete Version benutzt habe, habe die ASt die App vor Angebotsabgabe aktualisie-ren müssen, was durch Click auf einen Button geschehe. Warum die Update-Versuche der ASt nicht erfolgreich gewesen seien, wisse die Ag nicht. Der Ag seien jedenfalls im fraglichen Zeitraum keine Probleme mit der e-Vergabeplattform bekannt oder ge-meldet worden. Plattform wie App hätten am 13. Februar 2020 einwandfrei funktio-niert. Insbesondere sei ein Update der App ohne Schwierigkeiten möglich gewesen, was die problemlose Angebotsabgabe durch andere Bieter belege, die ebenfalls die App hätten aktualisieren müssen. Die Angaben der ASt bezüglich ihrer Vorgehens-weise seien widersprüchlich in Bezug auf eine Neuinstallation der App. Da der dritte Update-Versuch der ASt erfolgreich gewesen sei, ohne dass die Ag Änderungen am Update-Vorgang vorgenommen habe, lasse den Schluss zu, das der Fehler aufgrund der lokalen Systemumgebung der ASt wie Firewall-Einstellungen oder Virensoftware oder einer fehlerhaften Datenübertragung entstanden sei. Derartige Fehler würden
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auch durch einen einwandfreien Internetzugang nicht verhindert und seien nicht der Sphäre der Ag zuzurechnen.
Richtig sei auch, dass die ASt um ca. 11.30 Uhr mit dem Vergabesachbearbeiter der Ag telefoniert habe, der jedoch nicht für technische Fragestellungen zuständig sei. Die ASt hätte, wie im Infoblatt E-Vergabe vorgesehen unverzüglich die e-Vergabe-Platt-form kontaktieren müssen. Der Vergabesachbearbeiter habe der ASt empfohlen, das Angebot in jedem Fall hochzuladen, damit später ein möglicher Ursachenbeitrag der Ag geklärt werden könne.
In rechtlicher Hinsicht seien Erstangebote bezüglich des Erfordernisses eines fristge-rechten Eingangs nicht anders zu behandeln als finale Angebote. Die ASt habe die verspätete Abgabe zu vertreten. Der Bieter trage das Übermittlungsrisiko und auch die Beweislast dafür, dass er die Verspätung nicht zu vertreten habe. Hier habe die Platt-form einschließlich der App am 13. Februar 2020 anstandslos funktioniert. Kein ande-rer Bieter habe Fehler bezüglich des Updateprozesses gemeldet. Der Betriebsdienst-leister der Plattform führe laufend Dummy-Nutzer-Prozesse durch, die z.B. Angebots-abgaben simulierten und das System werde mit einer Vielzahl von Sensoren auf even-tuelle Fehler überwacht, so dass eine Fehlfunktion unverzüglich festgestellt werde. Es sei davon auszugehen, dass die Probleme auf Fehlern der lokalen Systemumgebung der ASt beruhten. Die ASt habe ihre Sorgfaltspflichten nicht beachtet, indem sie den Abgabeprozess erstmalig ca. 20 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist gestartet habe. Auch habe die ASt die Ag nicht rechtzeitig informiert über ihre Probleme, so dass die Ag hierauf nicht mehr z.B. mit einer Verlängerung der Angebotsfrist habe reagieren können. Aus dem Log File ergebe sich ein Beginn der Übermittlung erst um 11.19 Uhr, obwohl es auf der Hand liege, dass bei einer länger nicht benutzten App eventuell noch Updates erforderlich würden, die Zeit in Anspruch nähmen. Kalkuliere ein Bieter diese Schwierigkeiten nicht ein, so habe er die Verspätung zu vertreten. 11 Minuten für die Angebotsabgabe seien schon ohne Einberechnung eines Sicherheitspuffers zu knapp bemessen. Wie die ASt auf eine Dauer von 1,5 Minuten käme, könne die Ag nicht nachvollziehen, denn die Dauer eines Updates hänge ab von der Internetverbin-dung und der Größe der herunterzuladenden Datei. Es stelle eine gravierende Sorg-faltspflichtverletzung der ASt dar, erst 11 Minuten vor Fristende zu beginnen.
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(2) Es sei auch der Ausschlusstatbestand des § 124 Abs.1 Nr. 3 GWB gegeben, denn die ASt habe die als VS-NfD gekennzeichneten Vergabeunterlagen an ihre Verfahrens-bevollmächtigten weitergegeben, ohne diese in der vorgeschriebenen Art und Weise über den Umgang mit VS belehrt zu haben. Schon in der Bekanntmachung sei ein Hinweis auf die zwingende Beachtung des entsprechenden Merkblatts enthalten ge-wesen. Danach hätte die ASt die Verfahrensbevollmächtigten vor Weitergabe der Un-terlagen eine Verpflichtungserklärung unterschreiben lassen müssen, was nicht ge-schehen sei. Die Ag habe den Ausschlusstatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB bei den Verfahrensbevollmächtigten der ASt geltend gemacht, den diese daraufhin gerügt hätten; ihnen sei das Procedere bezüglich des Umgangs mit VS-NfD aufgrund lang-jähriger Berufspraxis hinlänglich bekannt. Die Verfahrensbevollmächtigten hätten ein-geräumt, dass die ASt vor Übergabe der konkreten Unterlagen keine Verpflichtungs-erklärung vorgelegt habe.
(3) Was die Beanstandung bezüglich der angeblichen Grundlagenfehler anbelange, so seien diese unbegründet:
 Bezüglich der Abrufberechtigten seien ausschließlich weitere Einrichtungen der Bundesverwaltung abrufberechtigt, die sämtlich der Bundesrepublik Deutschland als der in der Bekanntmachung genannten Auftraggeberin zuzu-rechnen seien, nicht dagegen andere juristische Personen.
 Die Rahmenvereinbarung enthalte entgegen der Auffassung der ASt eine ver-bindliche Mengenangabe.
 Die Wartungskosten hätten zulässigerweise voll in die Wertung einbezogen werden dürfen, da diese je nach angebotenem Produkt in der Nutzungsphase anfallen könnten oder aber – bei auf dem Markt befindlichen Produkten, die keine Wartung benötigten – gerade nicht anfallen würden. Im Rahmen einer Lebenskostenanalyse über 8 Jahre müssten diese Kosten mit einbezogen wer-den in die Wirtschaftlichkeitsbewertung. Bei den Werkzeugen und Ersatzteilen könne dagegen nicht prognostiziert werden, welche Ersatzteile über die Nut-zungsdauer in welcher Menge erforderlich würden.
 Die Wertungskriterien seien den Bietern bekannt gemacht worden und ebenso sei die Benotung mitgeteilt worden, orientiert daran, wie erfolgversprechend das Produkt aus der Sicht der Nutzer sei. Dass hier auch ein subjektiver Maß-stab zur Geltung komme, habe die ASt von Anfang an gewusst. Bewertungen
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aufgrund subjektiver Maßstäbe seien zulässig und je nach Auftragsgegen-stand auch sachgerecht. Der Skontoabzug sei zulässig und in den Vergabe-unterlagen werde ausgeführt, dass dieser bei der Bewertung der Angebots-preise einfließe.
 Die Tatsache, dass bei einem Modellwechsel auch ein alternatives als das an-gebotene Produkt des Zuschlagsempfängers beschafft werden könne, stelle keine De-facto-Vergabe dar. Heute würde es sich um vorbeugenden Rechts-schutz handeln, denn es sei nicht absehbar, ob der Fall überhaupt eintreten werde. Auch in der Sache handle es sich nicht um eine De-facto-Vergabe, denn wenn ein zukünftiger Modellwechsel so gravierend sei, dass darin eine wesentliche Änderung nach 3 132 GWB läge, so würde die Ag die Rahmen-vereinbarung kündigen und eine Neuausschreibung vornehmen.
3. Der ASt wurde antragsgemäß Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 13. Mai 2020 wurde der Sachverhalt umfassend erörtert. Auf die ausgetauschten Schrifts-ätze, auf die Vergabeakte, die der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfah-rensakte der Vergabekammer wird ergänzend verwiesen. Die Entscheidungsfrist wurde verlängert bis zum 29. Mai 2020 einschließlich.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
1. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender Auftrag oberhalb der für die europaweite Vergabe einschlägigen Auftragsschwellenwerte – sind erfüllt.
Die ASt hat Angebote abgegeben und ist damit problemlos antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB.
Der Rügeobliegenheit in Bezug auf den Ausschluss ihrer Angebote hat die ASt entspro-chen, denn sie hat den Ausschluss binnen der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt. Gleiches gilt für den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Was die geltend gemachten Fehler in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen anbelangt, so
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ist die Erfüllung der Rügeobliegenheit zwar fraglich. Denn grundsätzlich bedarf es insoweit nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB einer Rüge binnen der Angebotsfrist, die am 13. Februar 2020 ablief. Die Rüge erfolgte jedoch erst am 27. Februar 2020. Richtig ist zwar, dass die Rügeobliegenheit anknüpft an die Erkennbarkeit der Vergabefehler aus Bieter-sicht als dem maßgeblichen Empfängerhorizont, wobei neben der Erkennbarkeit in rein tatsächlicher Hinsicht auch die Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht gegeben sein muss. Der Erfüllung dieser Rügeobliegenheit in Bezug auf die Grundlagen der Ausschreibung kommt eine große Bedeutung zu, denn wenn die Beanstandungen eines Antragstellers insoweit erfolgreich sind, so hat der Auftraggeber das gesamte Vergabeverfahren zurück-zuversetzen, möglicherweise einschließlich einer neuen Bekanntmachung, und er muss neue Angebote einholen. Dies ist eine gravierende Rechtsfolge, auch für die konkurrie-renden Bieter. Es ist Intention der gesetzlichen Frist für die Anbringung der Rüge binnen der Angebotsphase, dass ein so starker Eingriff in das Vergabeverfahren erst zu einem späten Zeitpunkt im Verlauf des Vergabeverfahrens vermieden wird. Hier macht die ASt geltend, eine Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht sei vor anwaltlicher Beratung nicht ge-geben gewesen. Die ASt ist jedoch eine erfahrene Bieterin. Ganz generell handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt – […] – um einen Beschaffungsgegenstand, der wohl vornehmlich durch öffentliche Auftraggeber beschafft wird, z.B. durch […]. Gewisse Kenntnisse des Vergaberechts dürften bei den Marktteilnehmern daher ganz allgemein vorhanden sein. Ob eine Erkennbarkeit der geltend gemachten Grundlagenfehler letzt-endlich anzunehmen ist, kann aber offen bleiben, da das Vergabeverfahren fehlerfrei, der Nachprüfungsantrag damit auch insoweit unbegründet ist.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
a) Die Angebote der ASt wurden zu Recht nach § 31 Abs. 2 Nr. 5 VSVgV ausgeschlos-sen.
(1) Der Anwendungsbereich der Ausschlussnorm ist eröffnet, denn auch Erstange-bote im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens fallen unter diesen Ausschlusstat-bestand. Es handelt sich um „normale“ Angebote, für die alle Regeln des Verga-berechts gelten, soweit nicht spezifische Ausnahmen für Verhandlungsverfahren vorgesehen sind. Die spezifische Ausnahme für Angebote im Verhandlungsver-fahren ist die Nicht-Geltung des Nachverhandlungsverbots. In Bezug auf die Ein-
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haltung von Fristen, hier der Angebotsfrist, ist jedoch für Erstangebote im Ver-handlungsverfahren keine Ausnahme vorgesehen, so dass auch diese fristgerecht einzureichen sind.
(2) Die Angebote gingen unstreitig nach Ablauf der Angebotsfrist ein. Die ASt hat den verspäteten Eingang auch i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 5 VSVgV zu vertreten.
Dies ergibt sich einmal bereits daraus, dass die ASt – ihre eigenen Angaben zu-grunde legend – ca. 20 Minuten vor Ablauf der Angebotsfrist mit dem gesamten Hochladevorgang begann. Letztendlich war der Vorgang auch erfolgreich, er be-durfte jedoch einer Zeitspanne von 27 Minuten, die hier zu lang war, um die Frist einhalten zu können. Zwar steht es einem Bieter zu, die Angebotsfrist auszuschöp-fen. Hier war jedoch weder durch die ASt geltend gemacht noch ist dies sonst erkennbar, dass die Angebotsfrist in irgendeiner Weise zu knapp bemessen ge-wesen sein könnte. Im Gegenteil datiert die Bekanntmachung vom […], der Ablauf der Angebotsfrist lag ca. 4 Monate später. Die Aufforderung zur Abgabe eines An-gebotes datiert vom 01 Januar 2020. Es gab keinen auf das Fristenregime der Ag zurückgehenden sachlichen Grund, erst so kurzfristig mit dem Hochladen zu be-ginnen. Wenn das Hochladen nicht auf Anhieb funktioniert und dies zu einer sehr geringfügigen zeitlichen Verzögerung führt mit der Folge des Versäumnisses der Angebotsfrist, so fällt dies in die Sphäre des Bieters, der verantwortlich ist für die Organisation seiner internen Abläufe.
Ein Nicht-Vertreten-Müssen der ASt wäre bei dieser Sachlage nur anzunehmen, wenn erwiesenermaßen eine von der Ag zu vertretende Fehlfunktion des elektro-nischen Systems vorgelegen hätte. Bei einem Los wurde bereits die elektronische Signatur erst um 11.30 Uhr angebracht, so dass die Kausalität der Aktualisierung der App, die für das Hochladen erforderlich ist, für den verspäteten Eingang schon nicht erkennbar ist. Für beide Lose gilt, dass die App eine Anwendungssoftware darstellt, die auf dem PC des Nutzers implementiert wird. Die App und ihr Funkti-onieren hängen ab von der Konstellation des lokalen PC`s, auf die die Ag keinen Einfluss hat, z.B. Firewall, Virenprogramme. Die App liegt daher in der Sphäre des Nutzers, hier der ASt.
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Wenn nun im Rahmen eines Updates der App, das über den Server der Ag in Kommunikation mit der auf dem PC der ASt befindlichen App aufgespielt wird, irgendwelche Probleme auftraten, für welche die ASt nunmehr die Ag verantwort-lich machen will, so hätte es der ASt oblegen, sich angesichts der laufenden Zeit direkt bei der Ag zu melden, allerdings nicht beim Vergabesachbearbeiter und um 11.30 Uhr, dem Zeitpunkt des Fristablaufs, sondern bei der technischen Hotline vor Fristablauf. Die Ag hat ihrer Informationspflicht nach § 11 Abs. 3 VgV hier um-fassend entsprochen, indem den Bietern ein kurzes, überblicksmäßiges Infoblatt zur elektronischen Vergabe an die Hand gegeben wurde, das auf diverse, aus-führliche Anleitungen auf der E-Vergabe-Plattform verweist, so insbesondere „In-stallationsanleitung eVergabeApp“, „Hilfe zur Angebotsabgabe“, „Benutzerleitfa-den Anwendung von AnA-Web“. An diversen Stellen ist das HelpDesk als An-sprechpartner bei technischen Problemen genannt mit E-Mail-Adresse und Tele-fonnummer. Die Ag hat darauf hingewiesen, dass eine rechtzeitige Meldung der ASt ihr die Möglichkeit gegeben hätte, eventuell noch mit einer Fristverlängerung zu reagieren.
Auch die übrigen Indizien sprechen dagegen, dass auf Seiten der Ag ein techni-sches Problem vorlag. Es gab weder Störmeldungen anderer Bieter noch hat die E-Vergabe-Plattform selbst Probleme diagnostizieren können. Die ASt hat ihrer-seits in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, am selben Tag zwei Stunden früher ein Angebot in einem anderen Vergabeverfahren ohne Schwierigkeiten hochgeladen zu haben, allerdings von einem anderen Rechner. Dies indiziert ebenfalls, dass die Aktualisierungsproblematik aus der lokalen Netzwerkumge-bung des Rechners resultierte, den die ASt zur Abgabe der streitgegenständlichen Angebote genutzt hat.
Die ASt hat den verspäteten Angebotseingang zu vertreten. Diese Vertreten-Müs-sen kann auch nicht mit dem Argument ausgehebelt werden, dass die Ag vorlie-gend keine elektronische Vergabe hätte durchführen müssen, respektive sogar nicht durchführen dürfen. Die elektronische Vergabe ist der Regelfall, § 97 Abs. 5 GWB, und diese gesetzliche Vorschrift gilt auch für Vergaben im Anwendungsbe-reich der VSVgV. Auch wenn die elektronische Vergabe nicht zwingend gewesen sein mag, so kann dies nicht dazu führen, dass die Ag den verspäteten Eingang zu vertreten hat.
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b) Grundlagenfehler der Ausschreibungsvorgaben sind nicht gegeben, so dass die ASt keine zweite Chance auf Abgabe eines neuen, rechtzeitig einzureichenden Angebots zukommt.
(1) Die ASt meint, es sei unzulässiger Weise vorgesehen, dass auch weitere Auftrag-geber aus dem Rahmenvertrag abrufen dürften als ursprünglich benannt. Dieser geltend gemachte Vergabefehler ist gemeinsam mit dem zusätzlichen Punkt der ASt zu behandeln, wonach der Rahmenvertrag entgegen der Rechtsprechung des EuGH keine verbindliche Höchstmenge enthalte. Denn beide Aspekte – Wer darf abrufen? Welche Höchstmenge? – stehen in einem inhaltlichen Zusammenhang. Hintergrund beider Festlegungen ist, dass ein Bieter, der ein Angebot auf einen Rahmenvertrag abgeben will, möglichst exakte Kalkulationsgrundlagen haben soll. Denn bei Rahmenvereinbarungen muss das Auftragsvolumen nicht abschlie-ßend angegeben werden, § 21 Abs. 1 S. 2 VgV. Daher soll im Vorhinein bekannt gemacht werden, welche Auftraggeber abrufen dürfen, denn die Anzahl der abruf-berechtigten Auftraggeber beeinflusst das Volumen. Hier hat aber die Ag darauf hingewiesen, dass es ausschließlich bundesunmittelbare Stellen sind, die abrufen dürfen, so dass rein formal keine anderen Auftraggeber im Sinne anderer juristi-scher Personen abrufberechtigt sind. Aber auch wenn man weniger auf die for-male Sichtweise, sondern auf eine materielle Betrachtung abstellen würde und damit die Bedarfsträger in Bezug nähme, also die Stellen, die die Produkte letzt-endlich tatsächlich nutzen, so sind hier vor dem Hintergrund einer Kalkulierbarkeit der Angebotspreise keine Schwierigkeiten zu erkennen. Die Ag hat nämlich bereits in der Bekanntmachung Höchstmengen benannt für beide Lose, so für Los 1 „Festbestellmenge 10 Satz, Rahmenvereinbarung über bis zu 1.000 Satz“. Die Be-stellmenge war also der Höhe nach gedeckelt und es war eine verbindliche Fest-bestellmenge benannt. Wenn die ASt irgendwelche Probleme bezüglich der Kal-kulation ihrer Preise innerhalb dieses Rahmens gehabt haben sollte, so ist davon auszugehen, dass sie sich bei der Ag gemeldet hätte.
(2) Was den Wartungsvertrag anbelangt, so ist zwar richtig, dass die Ag hier keine näheren Angaben zu Wartungsumfang, Wartungsintervallen etc. gemacht hat. Dies steht der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung, § 121 Abs. 1 GWB, je-doch nicht entgegen. Es ist sinnvoll, hier den Bietern die Freiheit zu lassen, ihre
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eigenen Annahmen bzgl. des Wartungsbedarfs zugrunde zu legen, denn wie hoch der Bedarf ist, ist abhängig vom individuellen Produkt. Die Ag hat unwidersprochen vorgetragen, dass es Produkte auf dem Markt gibt, die während der Lebensdauer der Produkte – 8 Jahre – gar keiner Wartung bedürften. Es wäre unsinnig, hier Wartungsprozesse vorzuschreiben, die gar nicht erforderlich sind. Auf der anderen Seite ist es richtig, wenn nicht gar notwendig, die Wartungskosten einzubeziehen in die preisliche Wertung, da es sich hierbei um Lebenszykluskosten handelt, wel-che die Wirtschaftlichkeit der Angebote für die Ag determinieren. Eine Wettbe-werbsverzerrung ist hierdurch nicht zu befürchten, denn es dürfte davon auszuge-hen sein, dass Produkte, welche nicht gewartet werden müssen, im reinen An-schaffungspreis höher liegen. Würde die Wartung nicht mit ausgeschrieben, so bestünde nur die Möglichkeit, diese separat auszuschreiben, was erkennbar un-sinnig wäre, da für die Wartung wohl nur der Hersteller selbst in Betracht kommt. Die Eröffnung von Wettbewerb bezüglich der Wartung wäre daher nicht machbar, lediglich eine Direktbeauftragung des Herstellers käme nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV in Betracht. Dies zeigt, dass es dem Wettbewerbs- und Gleichheits-grundsatz sehr viel mehr entspricht, wenn die Wartungskosten gleich von Anfang an in den Preis mit aufgenommen werden.
Diese Überlegungen können aber nicht für die Ersatzteile, die ja nicht in die Wer-tung aufgenommen werden, gelten; hier ist nicht absehbar, ob Geräte überhaupt defekt werden und Ersatzteile brauchen. Eine preisliche Berücksichtigung in der Wertung scheidet daher aus.
Auch hinsichtlich der Berücksichtigung des um ein Skonto reduzierten Angebots-preises ist die vorgesehene Wertung durch die Ag nicht zu beanstanden.
(3) Die Zuschlagskriterien stehen in Einklang mit § 127 GWB. Die Vergabeunterlage zur Wertung gibt das Verfahren en détail vor. Dass hierbei auch die Ergebnisse eines Praxistests durch 7 spätere Nutzer einfließen, ist zulässig und sachgerecht, denn die Geräte müssen sich im praktischen Einsatz bewähren. Die drei Bewer-tungsstufen sind ausgerichtet auf vorgegebene Fragen, welche die Testpersonen zu beantworten haben. Alles war den Bietern offen gelegt, so dass die fachkundi-gen Bieter sehr gut erkennen konnten, worauf es der Ag ankommt. Eine weitere
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Konkretisierung, wann z.B. die Höchstpunktzahl erteilt wird, ist angesichts der sub-jektiven Komponente, z.B. beim Tragekomfort, weder möglich noch angesichts der Erkennbarkeit des Gewünschten erforderlich (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Be-schluss vom 8.3.2017 – Verg 39/16, sowie BGH vom 4.4.2017 – X ZB 3/17). Im Übrigen war diese Bewertungsvorgabe der ASt von Anfang an bekannt.
(4) Die Vorgabe in § 16 der Rahmenvereinbarung, wonach bei einem Produktwechsel des zukünftigen Auftragnehmers das Nachfolgeprodukt geliefert werden soll unter dem Vorbehalt der Kompatibilität mit dem Leistungsverzeichnis, ist gerechtfertigt und beinhaltet keine De-facto-Vergabe. Der Vertrag soll 7 Jahre laufen. Produkt-wechsel sind nicht ausgeschlossen während dieser Zeit. Es ist nicht sinnvoll, den Auftragnehmer allein für diesen Auftrag zu zwingen, das alte Produkt weiter zu produzieren, obwohl er es ansonsten aus dem Sortiment genommen hat. Die Ag hat ausgeführt, dass sie jedoch eine Neuausschreibung vornehmen würde, wenn das neue Produkt eine wesentliche Änderung i.S.v. § 132 GWB darstellen sollte. Diese Möglichkeit eröffnet ihr § 133 GWB, wonach der Rahmenvertrag dann ge-kündigt werden könnte.
(5) Soweit die ASt Fehler in der Bekanntmachung bezüglich der „Option“ sieht, so hat die Ag das Formular richtig ausgefüllt. Mit der Rubrik „Option“ sind in der Regel mengenmäßige Nachbestellungen oder Verlängerungen eines Vertrags auf der Zeitschiene gemeint. Die Bezeichnung des Wartungsvertrags als optional bezieht sich darauf, s.o., dass es Produkte gibt, die keine Wartung benötigen. Bieter, die derartige Produkte anbieten, müssen auch keinen Wartungsvertrag abschließen. Die Ausfüllung der Bekanntmachung war klar.
c) Ein Ausschluss der ASt mangels Eignung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wegen des Umgangs mit den VS-NfD-Unterlagen kommt im vorliegenden Sachverhalt dagegen nicht in Betracht. Zwar hätten die Verfahrensbevollmächtigten der ASt diese Unterla-gen erst nach Erhalt und Unterzeichnung der entsprechenden Verpflichtungserklärung erhalten dürfen. Dass einzelne Anwälte der Kanzlei, wie die Verfahrensbevollmäch-tigten nachgewiesen haben, in einem anderen Verfahren diese Erklärung abgegeben haben, kann die Abgabe einer Verpflichtungserklärung bezogen auf das vorliegende Vergabeverfahren durch sämtliche hier mit der Materie befassten Anwälte nicht erset-zen. Da es aber Rechtsanwälte waren, an die die ASt die VS-NfD-Unterlagen ohne
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entsprechende dokumentierte Belehrung der Adressaten und mithin unbefugt weiter-gegeben hat, ist diese Verfehlung vorliegend nicht als schwer zu bewerten. Rechts-anwälte sind Organe der Rechtspflege und besonders vertrauenswürdig. Außerdem bestand eine inhaltliche Kenntnis der Anwälte vom Umgang mit Verschlusssachen. Anders könnte der Sachverhalt zu beurteilen sein, wenn es keine Rechtsanwälte sind, an die VS-NfD-Unterlagen ohne vorherige Einholung der Verpflichtungserklärung wei-tergegeben werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzu-legen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegrün-dung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel ange-ben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Be-schwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Verga-bekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.