Die Entschädigung nach Vergabeverfahren erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien.

BGH URTEIL VII ZR 33/19 vom 30. Januar 2020

BGB § 642

§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grund-lage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren.

BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19 – KG Berlin

LG Berlin

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2020 durch den Vorsitzenden Richter Pamp sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 29. Januar 2019 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das die Klage in Höhe von 159.804,29 € nebst Zinsen („Schulerweite-rung“) abweisende Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 10. Juli 2018 zurückgewiesen worden ist.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem beklagten Land aus einem nach einem öffentlichen Vergabeverfahren geschlossenen Bauvertrag eine Entschädigung gemäß § 642 BGB in Höhe von zuletzt 207.286,30 € nebst Zinsen.
Der Beklagte schrieb im Jahr 2016 für das Bauvorhaben „Erweiterungs-bauten für die Gemeinschaftsschule auf dem Campus Rütli – CR“ Trockenbau-arbeiten aus. Die Trockenbauarbeiten waren in drei unterschiedlichen Gebäu-den zu erbringen, nämlich dem „WAT-Gebäude“, dem „Elternzentrum“ und der „Schulerweiterung“. Bei der Ausschreibung nahm der Beklagte auf die Allge-meinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und auf die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) Bezug.
Gemäß Ziffer 1.1 BVB war mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten am 20. Juni 2016 zu beginnen und die Leistung am 7. April 2017 zu vollenden. In Ziffer 10 BVB wurden ferner folgende „Einzelfristen“ festgelegt:
„1. Schulerweiterung
a. Wände 1. Seite 21.11.2016 bis 13.01.2017
b. Wände schließen 19.12.2016 bis 17.02.2017
c. Decken 30.01.2017 bis 07.04.2017
2. Elternzentrum
a. Wände 1. Seite 04.07.2016 bis 29.07.2016
b. Wände schließen 22.08.2016 bis 16.09.2016
c. Decken 05.09.2016 bis 30.09.2016
3. WAT-Gebäude
a. Wände 1. Seite 20.06.2016 bis 01.07.2016
b. Wände schließen 15.08.2016 bis 02.09.2016
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c. Decken 29.08.2016 bis 16.09.2016“
Mit Schreiben vom 7. April 2016 gab die Klägerin ein Angebot zu einer Vergütung von 334.215,86 € zuzüglich Umsatzsteuer ab. Auf Bitten des Beklagten verlängerte sie die zunächst bis zum 20. Juni 2016 laufende Binde-frist für ihr Angebot zweimal, zuletzt bis zum 5. August 2016. Mit Schreiben vom 2. August 2016 beauftragte der Beklagte die Klägerin gemäß deren Angebot. In jenem Schreiben hatte der Beklagte folgenden Textbaustein angekreuzt:
„Ich fordere Sie auf, mit der Ausführung der Bauleistung gemäß Ziff. 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen zu beginnen.“
In einer Baubesprechung vom 22. August 2016 teilte der Bauleiter des Beklagten der Klägerin mit, die Ausführung der Trockenbauarbeiten hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ solle am 5. September 2016 beginnen. Hinsichtlich des „Elternzentrums“ bestimmte er möglicherweise bei anderer Gelegenheit den Ausführungsbeginn auf den 19. September 2016. In beiden Bereichen begann die Klägerin fristgerecht mit den Trockenbauarbeiten, konnte diese jedoch erst im Februar bzw. März 2017 abschließen.
Hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweiterung“ konnte die Klägerin mit den Trockenbauarbeiten erst am 2. Mai 2017 beginnen. Diese Arbeiten waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht abgeschlossen.
Die Klägerin macht zur Begründung des Entschädigungsanspruchs ge-mäß § 642 BGB geltend, der Beklagte habe sich hinsichtlich aller drei Gebäude infolge Unterlassens einer bei Herstellung des Werks erforderlichen Mitwir-kungshandlung in Annahmeverzug befunden, weil er ihr das Baugrundstück nicht so überlassen habe, dass sie die Trockenbauarbeiten innerhalb der Ver-
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tragsfristen habe ausführen können. Dabei geht sie hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ von einer Verschiebung der in Ziffer 10 BVB vereinbarten, aufgrund der Verzögerung des Vergabeverfahrens jedoch bereits verstrichenen Termine für den Ausführungsbeginn auf den 2. August 2016 und von einem Beginn des Annahmeverzugs spätestens am 22. August 2016 aus. Hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweiterung“ legt die Klägerin wei-terhin die Vertragsfristen gemäß Ziffer 10 BVB und damit einen Beginn des An-nahmeverzugs am 21. November 2016 zugrunde. Sie bemisst die Entschädigung in der Weise, dass sie die Vergütung für die drei Gebäude, soweit sie diese während der Dauer des Annahmeverzugs des Beklagten nicht erwirtschaften konnte, anteilig zugrunde legt und hiervon ersparte Material- und Gerätekosten sowie einen anderweitigen Erwerb abzieht. Auf dieser Grundlage errechnet sie Bruttobeträ-ge für das „WAT-Gebäude“ in Höhe von 7.247,72 €, für das „Elternzentrum“ in Höhe von 40.234,29 € und für das Gebäude „Schulerweiterung“ in Höhe von 159.804,29 €.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht uneingeschränkt zuge- lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 207.286,30 € nebst Zinsen weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet, soweit das Berufungs-gericht einen Anspruch auf Zahlung von 159.804,29 € nebst Zinsen hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweiterung“ verneint hat. Sie führt insoweit zur Aufhe-bung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist die Revision der Klägerin nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2019, 823 und NZBau 2019, 637 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:
1. „WAT-Gebäude“ und „Elternzentrum“
Ein Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ scheide aus, da es an einem An-nahmeverzug des Beklagten mit der bei Herstellung des Werks erforderlichen Mitwirkung fehle.
Ein Besteller gerate in Annahmeverzug, wenn ein Bauvertrag Aus- führungsfristen regele und der Besteller dem Unternehmer das Baugrundstück zu Beginn der Frist nicht „baufrei“, also nicht so zur Leistungserbringung über-lasse, wie es nach dem Vertrag hätte geschehen müssen. Hier habe es dem Beklagten nicht oblegen, der Klägerin das „WAT-Gebäude“ und das „Eltern-zentrum“ vor dem 5. bzw. 19. September 2016 „baufrei“ zu überlassen. Die in Ziffer 10 BVB hinsichtlich dieser Gebäude genannten Fristen seien nicht Ver-tragsbestandteil geworden, da sie im Zeitpunkt des Zuschlags am 2. August 2016 schon mehrere Wochen verstrichen gewesen seien. Der Vertrag enthalte
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insoweit eine Regelungslücke, die durch Vereinbarung der Parteien, hilfsweise im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen sei. Hier hätten sich die Parteien auf einen neuen Fristbeginn am 5. beziehungsweise 19. September 2016 für das „WAT-Gebäude“ und das „Elternzentrum“ geeinigt, da der hierzu bevollmächtigte Bauleiter des Beklagten diese Fristen mitgeteilt und die Klägerin ihre Arbeiten zu diesen Terminen ohne Widerspruch begonnen habe. Dem im Auftragsschreiben angekreuzten Textbaustein, mit dem der Beklagte zum Arbeitsbeginn gemäß Ziffer 1.1 BVB aufgefordert habe, komme vor dem Hintergrund der zu diesem Zeitpunkt bereits deutlich überschrittenen Beginntermine für die betreffenden Gebäude, die überdies nicht in Ziffer 1.1 geregelt gewesen seien, keine entscheidende Bedeutung zu.
Der Klägerin stehe auch keine Entschädigung gemäß § 642 BGB wegen eines nach dem Beginn der Ausführung am 5. beziehungsweise 19. September 2016 eingetretenen Annahmeverzugs des Beklagten zu. Es feh-le Vortrag dazu, inwieweit es nach Ausführungsbeginn zu konkreten Behinde-rungen aus der Mitwirkungssphäre des Beklagten gekommen sei.
2. „Schulerweiterung“
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten auch keine Entschädigung ge-mäß § 642 BGB hinsichtlich der „Schulerweiterung“ zu.
Allerdings habe sich der Beklagte vom 21. November 2016 bis mindestens zum 2. Mai 2017 in Annahmeverzug befunden. Dies sei für den Be-klagten auch offenkundig gewesen, § 6 Abs. 1 VOB/B.
Gleichwohl stehe der Klägerin keine Entschädigung gemäß § 642 BGB zu, da ihr durch den Annahmeverzug des Beklagten kein Nachteil entstanden sei. Die Entstehung eines annahmeverzugsbedingten Nachteils sei anspruchs-begründende Voraussetzung des § 642 BGB.
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Der zeitbezogene Umsatzverlust sei indes nicht der für den Anspruch gemäß § 642 BGB vorausgesetzte Nachteil. Dies lasse sich aus der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ableiten (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17, BGHZ 216, 319), sei interessengerecht und könne auch mit dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB vereinbart werden. Die Berechnung der Kläge-rin, die von der auf die „Schulerweiterung“ fallenden Vergütung in Höhe von ca. 228.000 € netto ausgehe, die sie in dem vertraglich vorgesehenen Zeitraum vom 21. November 2016 bis zum 7. April 2017 nicht habe erwirtschaften kön-nen, und hiervon infolge der Nichtausführung der Arbeiten in diesem Zeitraum ersparte Aufwendungen für Material und Geräte in Höhe von ca. 86.000 € sowie einen anderweitigen Erwerb in Höhe von ca. 8.000 € abziehe, könne den An-spruch gemäß § 642 BGB daher nicht begründen.
Der Umstand, dass die Klägerin während des Annahmeverzugs des Be-klagten nicht die in der Vergütung enthaltenen Deckungsbeiträge für ihre allge-meinen Geschäftskosten habe erwirtschaften können, stelle ebenfalls keinen Nachteil dar, der nach § 642 BGB zu ersetzen sei. Denn zeitbezogene Umsatz-ausfälle seien, wie ausgeführt, nicht ersatzfähig und als Kostennachteil seien die zeitweise nicht zu erwirtschaftenden Deckungsbeiträge für allgemeine Geschäftskosten nicht einzuordnen, weil der allgemeine Geschäftsbetrieb nicht allein für die Durchführung des gestörten Vertrags vorgehalten werde.
Der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB solle vielmehr die Nachteile ausgleichen, die dem Unternehmer durch den vergeblichen Vorhalt von Produktionsfaktoren während des Annahmeverzugs entstehen, gegebenen-falls zuzüglich eines Zuschlags für allgemeine Geschäftskosten und Gewinn. Die Klägerin könne den Anspruch daher im Grundsatz wie hilfsweise geltend gemacht auf den vergeblichen Vorhalt von Arbeitskräften stützen. Aus ihrem Vortrag ergebe sich jedoch nicht, dass ihr ein solcher Nachteil tatsächlich ent-standen sei. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trage der Unternehmer.
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Der Klageanspruch ergebe sich schließlich auch nicht aus weiteren Vor-schriften, etwa aus § 304 BGB, § 2 Abs. 5 VOB/B, § 6 Abs. 6 VOB/B oder §§ 280, 286 BGB.
II.
Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.
1. „WAT-Gebäude“ und „Elternzentrum“
a) Das Berufungsgericht hat einen Entschädigungsanspruch der Klägerin gemäß § 642 BGB verneint, weil der Beklagte hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ nicht mit der bei der Herstellung des Werks erforderlichen Mitwirkung in Annahmeverzug geraten sei.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien nach Vertragsschluss auf neue Vertragstermine für den Ausführungsbeginn geeinigt hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ auf den 5. September 2016 und hinsichtlich des „Elternzentrums“ auf den 19. September 2016 und der Beklag-te ist zu diesen Terminen seiner Obliegenheit zur Mitwirkung jeweils nachge-kommen, so dass die Klägerin fristgerecht mit den Trockenbauarbeiten begin-nen konnte. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände greifen nicht durch.
aa) Allerdings haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, der zu-nächst den Ausführungsbeginn hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ auf den 20. Juni 2016 dem Ende der in der Ausschreibung vorgesehenen Bindefrist und hinsichtlich des „Elternzentrums“ auf den 4. Juli 2016 festlegte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren regelmäßig so auszulegen, dass er sich
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auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018 VII ZR 81/17 Rn. 15, BauR 2018, 1263 = NZBau 2018, 459; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 37 ff., BGHZ 181, 47). Der Streitfall bietet keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
Die Klägerin hat auf die vom Beklagten ausgeschriebenen Trockenbau-arbeiten ein Angebot abgegeben, das auch die Vertragsfristen gemäß Ziffer 10 BVB umfasste. Der Beklagte hat dieses Angebot nach mehrfacher ein-vernehmlicher Bindefristverlängerung mit seinem Auftragsschreiben vom 2. August 2016 unverändert angenommen. Dies gilt unabhängig davon, dass die in dem Angebot für den Beginn der Ausführung jeweils vorgesehenen Ter-mine zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen waren.
bb) Ein solcher Vertragsschluss, der eine Einigung über bereits ver- strichene Fristen enthält, erfordert indes nach der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs eine Vertragsanpassung. Da die vereinbarten Vertragsfristen aus tatsächlichen Gründen gegenstandslos sind, kann es bei ihnen nicht ver-bleiben. Angesichts des Umstands, dass die Parteien im Vertrag Regelungen zur zeit-lichen Durchführung vereinbart haben, entspricht ein ersatzloser Weg-fall nicht dem Willen der Parteien. Das Verhalten der Parteien ist deshalb dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Ei-nigung herbeiführen wollen. Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachträglichen Einigung, existiert eine Regelungslücke, die im Wege der ergän-zenden Vertragsauslegung zu füllen ist. Danach ist die Bauzeit unter Berück-sichtigung der Umstände des Einzelfalls anzupassen, wobei im Rahmen eines VOB/B-Vertrags die Grundsätze des vereinbarten § 6 Abs. 3 und 4 VOB/B sinngemäß zu berücksichtigen sind. Zugleich ist der vertragliche Vergütungsan-spruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B anzupassen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 44 ff., BGHZ 181, 47). Im
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Hinblick auf die erforderliche Vertragsanpassung bei Verzögerungen des Vergabeverfahrens gerät der Besteller daher nicht bereits deswegen in Annah-meverzug, weil im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung die Ausführungsfristen be-reits verstrichen sind (BGH, Urteil vom 26. April 2018 VII ZR 81/17 Rn. 22, BauR 2018, 1263 = NZBau 2018, 459).
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Hier haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die danach erforderliche Anpassung der Bauzeit insoweit vorgenommen, als sie sich auf neue Termine für den Ausführungsbeginn geeinigt haben. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der Parteien im Anschluss an den Ver-tragsschluss dahin gewürdigt, dass sie sich hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ auf den 5. September 2016 beziehungsweise den 19. September 2016 als neue Termine für den Ausführungsbeginn konkludent geeinigt haben. Es hat die jeweilige Mitteilung der neuen Termine für den Aus-führungsbeginn durch den insoweit bevollmächtigten Bauleiter des Beklagten als Angebot auf die erforderliche Anpassung der Bauzeit ausgelegt und die wi-derspruchslose Aufnahme der Trockenbauarbeiten zu den genannten Terminen als konkludente Annahme.
Hiergegen wendet sich die Revision vergeblich. Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssät-ze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht. Ein Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze kann dabei auch dann gegeben sein, wenn nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 VII ZR 49/16 Rn. 15, BauR 2017, 1531 = NZBau 2017, 559; Urteil vom 15. Dezember 1994 VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, juris Rn. 19; jeweils m.w.N.). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor. Soweit die Revision die Auf- fassung vertritt, die in dem Auftragsschreiben des Beklagten vom 2. August 2016 enthaltene Aufforderung zum Ausführungsbeginn gemäß Ziffer 1.1 BVB sei als Angebot auf Verschiebung der bereits verstrichenen Termine für den Aus- führungsbeginn hinsichtlich des „WAT-Gebäudes“ und des „Elternzentrums“ auf
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den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu verstehen, das die Klägerin angenom-men habe, dringt sie hiermit nicht durch. Die Revision misst jenem Schreiben lediglich eine andere Bedeutung zu als das Berufungsgericht, zeigt damit aber keinen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehler auf. Insbesondere stellt die Würdigung des Berufungsgerichts, nach der das Auftragsschreiben vom 2. August 2016 der Annahme einer nach Vertragsschluss erfolgten konkluden-ten Einigung der Parteien auf neue Termine zum Ausführungsbeginn nicht ent-gegenstehe, keinen Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze dar. Soweit die Revision diesbezüglich ferner Verfahrensrügen erhebt, hat der Senat diese geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
b) Soweit das Berufungsgericht mangels hinreichender Darlegungen eine Entschädigung gemäß § 642 BGB wegen eines nach dem Beginn der Aus- führung am 5. beziehungsweise 19. September 2016 eingetretenen Annahme-verzugs des Beklagten verneint hat, nimmt die Revision dies hin.
c) Die Revision ist auch nicht deshalb begründet, weil der Klägerin auf-grund der Verzögerung des Vergabeverfahrens und der erforderlichen Anpas-sung der Bauzeit ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen kann. Denn ein solcher An-spruch ist nicht streitgegenständlich. Die Klägerin beschränkt sich vielmehr anderes ergibt sich auch nicht aus der Revision auf die Geltendmachung eines Ent- schädigungsanspruchs wegen Annahmeverzugs, den sie für einen Zeitraum beginnend mit dem 22. August 2016 bemisst.
2. „Schulerweiterung“
Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Gebäudes „Schulerweite-rung“ einen Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB verneint hat, hat die Revision Erfolg.
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a) Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass ein Nach-teil in Form von Vorhaltekosten für vergeblich bereitgehaltene Produktionsmittel anspruchsbegründende Voraussetzung für eine angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB ist.
§ 642 BGB setzt nur voraus, dass der Besteller durch das Unterlassen einer Handlung, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, in Annahme-verzug gerät. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist zu Gunsten der Kläge-rin revisionsrechtlich zu unterstellen.
Bei der Schaffung des Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB ist der Gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass dem Unternehmer während des Annahmeverzugs des Bestellers typischerweise ein Nachteil entsteht, der angemessen zu entschädigen ist. Er hat die Vorschrift jedoch – anders als das Berufungsgericht meint – nicht in der Weise ausgestaltet, dass er einen Nachteil zu einer anspruchsbegründenden Voraussetzung erhoben hat.
b) Die Frage, welchen Inhalt der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB hat, insbesondere wie er zu bemessen ist, ist bislang nicht geklärt.
aa) Wie der Senat bislang lediglich ausgeführt hat, macht der Begriff „angemessene Entschädigung“ in § 642 Abs. 1 BGB deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen umfassenden Schadensersatz-anspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Scha-densersatz nicht anwendbar sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 27, BGHZ 216, 319; Urteil vom 24. Januar 2008 – VII ZR 280/05 Rn. 11, BGHZ 175, 118). Er hat ferner entschieden, dass Mehrkosten wie ge-stiegene Lohn- und Materialkosten, die zwar aufgrund des Annahmeverzugs des Bestellers, aber erst nach dessen Beendigung anfallen, nämlich bei Aus-
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führung der verschobenen Werkleistung, vom Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB nicht erfasst sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 18, BGHZ 216, 319). In diesem Zusammenhang hat er zum einen darauf abgestellt, dass zeitliches Kriterium für die Bemessung der Entschädi-gungshöhe nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nur die Dauer des An-nahmeverzugs ist und dieser Umstand ein gewichtiges Indiz dafür bildet, dass eine Entschädigung nach § 642 BGB auch nur für diesen Zeitraum beansprucht werden kann (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 28, BGHZ 216, 319). Zum anderen hat er darauf hingewiesen, dass bei der Bemessung der Entschädigung gemäß § 642 Abs. 2 BGB die „Höhe der vereinbarten Vergütung“ zu berücksichtigen ist, die auch den in dieser Vergütung enthaltenen Anteil für Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskosten einschließen kann (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 45, BGHZ 216, 319). Zudem geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass § 642 BGB nach seinem Sinn und Zweck dem Unternehmer eine angemessene Entschädi-gung dafür gewährt, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers in-folge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 33, BGHZ 216, 319; Urteil vom 24. Januar 2008 – VII ZR 280/05 Rn. 11, BGHZ 175, 118; Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 179/87, BauR 1988, 739, juris Rn. 21).
Demgegenüber hat er bislang nicht Stellung dazu genommen, wie der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB zu bemessen ist, insbesondere inwieweit Anteile für Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskosten in die Ent- schädigung einfließen können.
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bb) Hierzu werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der baurechtlichen Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten.
Nach einer Auffassung wird der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB dafür gewährt, dass der Unternehmer die vereinbarte Vergütung während des Zeitraums des Annahmeverzugs nicht habe erwirtschaften kön-nen. Ausgangspunkt für die Bemessung der Entschädigung ist danach, welchen Vergütungsanteil einschließlich Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskos-ten der Unternehmer in diesem Zeitraum erwirtschaftet hätte, wenn kein An-nahmeverzug vorgelegen hätte. In einem zweiten Schritt werden hiervon dann ähnlich wie im Rahmen von § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen und dasjenige, was der Unternehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann, abgezogen, wobei die Einzelheiten hierzu wiederum umstritten sind (vgl. z.B. Drittler, BauR 2019, 1524 mit umfassenden Nachweisen zum Streitstand; Schneider, BauR 2019, 347; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804).
Nach anderer Auffassung soll mit der Entschädigung gemäß § 642 BGB die unproduktive Bereithaltung von Produktionsmitteln, also von Personal, Geräten und Kapital, während der Dauer des Annahmeverzugs kompensiert werden. Danach ist die Höhe der Entschädigung im Grundsatz daran zu orien-tieren, welchen Wert man der Bereithaltung von Produktionsmitteln zumisst (vgl. Glöckner, BauR 2014, 368, 375). Insoweit wird teilweise auf die Vergü-tungsanteile einschließlich Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskosten, die auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen, abgestellt (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643) und teilweise auf die tatsächlichen Kosten für die Bereithaltung der Produktionsmittel (vgl. z.B. Sienz, BauR 2019, 360, 372 f.; ders., BauR 2014, 390, 399; Franz, BauR 2017, 380, 401; Glöckner, BauR
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2014, 368, 375; aus der obergerichtlichen Rechtsprechung vgl. z.B. OLG Köln, Urteil vom 14. August 2003 12 U 114/02, NJW-RR 2004, 818, juris Rn. 14), auf die wiederum teilweise ein Zuschlag für Gewinn, Wagnis und allgemeine Geschäftskosten gewährt wird, wobei die Einzelheiten auch hier umstritten sind (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Dezember 2019 5 U 52/19; Messer-schmidt/Voit/Stickler, Privates Baurecht, 3. Auflage, § 642 BGB Rn. 47 zu all-gemeinen Geschäftskosten).
cc) Bei zutreffendem Verständnis der Vorschrift erfordert § 642 BGB eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren. Dagegen ge-währt § 642 BGB keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annah-meverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung.
(1) Dem Wortlaut des § 642 BGB ist der Inhalt des Entschädigungsan-spruchs nicht eindeutig zu entnehmen. Die Vorschrift bietet nur Anhaltspunkte für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs, indem sie in § 642 Abs. 2 BGB vier zu berücksichtigende Kriterien nennt. Danach bestimmt sich die Höhe der Entschädigung einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Un-ternehmer infolge des Annahmeverzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Diese Kriterien bilden den Rahmen für die Bemessung der Entschädigung. Darüber hinaus wird aus der Formulierung „einerseits andererseits“ deutlich, dass der Tatrichter eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat (Sienz, BauR 2014, 390, 398; Glöckner, BauR 2014, 368, 374). Dies wird weiter auch durch den Umstand belegt, dass die Entschädigung „angemessen“ sein soll. Die Vorschrift sieht
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danach keine exakte Berechnung des Entschädigungsanspruchs vor, sondern geht davon aus, dass der Tatrichter im Rahmen der erforderlichen Abwägung einen Ermessensspielraum hat. Er kann dabei auf die Möglichkeit der Schät-zung gemäß § 287 ZPO zurückgreifen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 45, BGHZ 216, 319).
Dagegen kann dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden, dass eine Berechnung in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB zu erfolgen hat. Die Vorschrift benennt zwar weitgehend die Kriterien, die auch bei der Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB von Bedeutung sind. Indes gibt § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB dadurch, dass sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb „anrechnen lassen“ muss, eine Berechnung vor, während § 642 Abs. 2 BGB eine Abwägungsent-scheidung erfordert.
Dem Wortlaut des § 642 BGB kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass Maßstab für die Bemessung der Entschädigung die tatsächlichen Kosten für die Bereithaltung von Produktionsmitteln sein sollen. Vielmehr bestimmt § 642 Abs. 2 BGB, dass bei der Festsetzung der angemessenen Entschädi-gung unter anderem die vereinbarte Vergütung für die unproduktiv bereitgehal-tenen Produktionsmittel zu berücksichtigen ist.
(2) Der Senat hat aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem systemati-schen Regelungszusammenhang mit den Gefahrtragungsregeln der §§ 644, 645 BGB weiter gefolgert, dass nach dem Sinn und Zweck des § 642 BGB der Unternehmer dafür entschädigt werden soll, dass er während des Annahmever-zugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwir-kungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017
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VII ZR 16/17 Rn. 33, BGHZ 216, 319; Urteil vom 24. Januar 2008 VII ZR 280/05 Rn. 11, BGHZ 175, 118; Urteil vom 7. Juli 1988 VII ZR 179/87, BauR 1988, 739, juris Rn. 21). Ein am Sinn und Zweck der Vorschrift orientier-tes Verständnis führt danach dazu, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss. Eine in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB erfolgende Berechnung kann demgegenüber zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Unternehmers führen. Denn anders als bei einer freien Kündigung behält der Unternehmer im Fall des An-nahmeverzugs des Bestellers trotz der Störung seinen vollen Vergütungsan-spruch, den er durch Ausführung der Werkleistung nach Beendigung des An-nahmeverzugs verdient. Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Bezugnahme auf die vereinbarte Vergütung in § 642 Abs. 2 BGB, dass mit dem Ersatz allein der tatsächlichen Kosten der Bereithaltung von Produktionsmitteln eine unzu-reichende Kompensation des Unternehmers verbunden sein kann.
(3) Die systematische Auslegung führt zu keiner anderen Beurteilung. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, ergänzt § 642 BGB die Gefahrtragungs-regeln in §§ 644, 645 BGB und betrifft ebenso wie § 645 BGB die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer ge-stört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 VII ZR 16/17 Rn. 30 m.w.N., BGHZ 216, 319). Da diese Vorschriften kein Verschulden voraussetzen, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des Bestellers zuzurechnen sind, besteht keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen. So kann der Unternehmer nach § 645 BGB für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, ver-
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schlechtert oder unausführbar geworden ist, nur einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag als aufgehoben gilt, weil der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungs-handlung innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgeholt hat, §§ 643, 645 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen und auf den darin enthaltenen Anteil für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn steht dem Unternehmer nur unter den Voraussetzungen des § 645 Abs. 2 BGB zu. Dies spricht dafür, dass auch der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB nicht den gesamten Nachteil aus-gleichen soll, der durch die während des Annahmeverzugs nicht mögliche Er-wirtschaftung der Vergütung entstanden ist.
(4) Aus den Gesetzesmaterialien folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Ihnen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 BGB geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 BGB als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den Be-steller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Bestimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde (vgl. Motive II, S. 495 f. = Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 276 f.; Roskosny/Bolz, BauR 2006, 1804, 1809). Aus den Gesetzesmaterialien kann weiter geschlos-sen werden, dass der Gesetzgeber neben dem Vergütungsanspruch, der bei Herstellung des Werks nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient wird, zusätzlich eine Entschädigung für den Zeitraum, in dem nicht geleistet werden konnte, schaffen wollte, ohne jedoch jegliche Nachteile ausgleichen zu wollen, die dadurch entstehen, dass der Unternehmer seine Leistung während des An-nahmeverzugs nicht gewinnbringend ausführen kann.
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dd) Danach ist die angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamt-vergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehal-tenen Produktionsmittel entfallen.
Der Tatrichter hat daher festzustellen, inwieweit der Unternehmer wäh-rend des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat, und die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei er nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643 f.).
Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereit-gehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemei-ne Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn.
Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat der Tatrich-ter weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig produktiv eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten „echten Füllauftrag“ beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Das Kriterium des anderweitigen Erwerbs ist im Rahmen von § 642 BGB eigen-ständig und nicht in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB auszulegen, da die der Vorschrift des § 642 BGB zugrundeliegende Inte-ressenlage im Hinblick auf die spätere Ausführung der Leistung eine andere ist als diejenige bei der freien Kündigung (hierzu näher bereits Sienz, BauR 2014, 390, 391 ff.; vgl. ferner Drittler, BauR 2019, 1524, 1528 f.).
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Die Darlegungs- und Beweislast für die in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Unternehmer als Anspruchssteller, der die Tatsachen für die vom Tatrichter vorzunehmende Abwägungsentscheidung beizubringen hat (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643, BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 31. Oktober 2019, § 642 BGB Rn. 101 ff.). Darin unterscheidet sich § 642 BGB von § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB (zur dortigen Beweislastverteilung siehe BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 467/99, BauR 2001, 666 = NZBau 2001, 202, juris Rn. 13 m.w.N.). Erleichterungen ergeben sich daraus, dass der Tatrichter die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO hat.
Auf dieser Grundlage hat der Tatrichter im Rahmen einer Abwägungs-entscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat er einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht.
III.
Danach kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht keine Abwägungsentscheidung nach diesen Maßstä-ben getroffen hat. Diese wird nachzuholen sein, wobei den Parteien zunächst Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben ist. Die Aufhebung gibt dem
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Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, entsprechend der von der Revisionser-widerung erhobenen Rüge zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Annahme-verzugs bezüglich des Gebäudes „Schulerweiterung“ gegeben sind.

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