Widerruf einer Zuwendung wegen Verstoßes gegen eine vergaberechtliche Ausschreibungspflicht

Der Zuwendungsbescheid … enthielt eine Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG über die Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften und damit auch der Regelungen der damals geltenden Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Auflagen sind danach Bestimmungen, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Auflage zur Beachtung vergaberechtlicher Bestimmungen bereits aus Ziff. 3.2 ANBest-P (Stand April 2006) folgt. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob die dort gewählte Formulierung, nach der die Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers zur Beachtung von vergaberechtlichen Vorschriften „unberührt“ bleiben, für einen bloßen Hinweis (so Sächs. OVG, Urt. v. 11.05.2017 – 1 A 140/16 -, juris Rn. 32; VGH BW, Urt. v. 17.10.2013 – 9 S 123/12 -, juris Rn. 27) oder eine Auflage (so BayVGH, Urt. v. 09.02.2015 – 4 B 12.2325 -, juris Rn. 19) spricht.

Widerruf einer Zuwendung wegen Verstoßes gegen eine vergaberechtliche Ausschreibungspflicht

VG Göttingen 1 A 71/16 Urteil vom 27.11.2019

§ 3 VgV, § 3 Abs 1 VOF 2006, § 3 Abs 3 VOF 2006, § 36 Abs 2 Nr 4 VwVfG, § 49 Abs 3 S 1 Nr 2 VwVfG

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen den Teilwiderruf eines Zuwendungsbescheids und teilweise Rückforderung von ausgezahlten Beträgen.

2

Die Klägerin ist eine juristische Person, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt A-Stadt ist. Mitgeschäftsführer bis zum Jahr 2012 war der Beigeladene.

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Die Beklagte gewährte der Klägerin für das Projekt „F. G. – und H. I.“ mit Bescheid vom 20.12.2007 (BA 003, Bl. 4 ff.) aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) eine Zuwendung in Höhe von 240.000 EUR (Fördersatz 50 %) für einen förderfähigen Gesamtansatz von 480.000 EUR. Darin eingeschlossen waren zuwendungsfähige Ausgaben für die Kostengruppe „Clustermanagement“ in Höhe von 317.000 EUR. Diese Kostengruppe hatte den größten Anteil an den Gesamtkosten laut Finanzierungsplan. Als Bewilligungszeitraum setzte die Beklagte den Zeitraum vom 01.06.2007 bis zum 31.05.2010 fest und verlängerte ihn mit Bescheid vom 26.11.2009 bis zum 31.12.2011. Die ANBest-P wurden unter Ziffer 12 „Rechtsgrundlagen“ aufgeführt. Unter Ziffer 7 „Mitteilungs- und Mitwirkungspflichten“ Buchstabe c) wurden von dem Inhalt der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen für Projektförderung (ANBest-P) abweichende Bestimmungen zum Gegenstand des Bescheids gemacht. Unter Punkt 4 heißt es dort: „Es sind die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten. Hinweise zum Vergaberecht finden Sie im Internet auf der Seite des Nds. Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr […]“.

4

Ziel des Projekts war es, ein Logistikcluster für die Stadt und die Region A-Stadt zum Zwecke der Standortbestimmung, Situationsanalyse und Erhebung potentieller Unternehmensbeteiligungen zu bilden. An den Vorarbeiten („1. Stufe – Initiierungsphase“) war ein Dr. J. beteiligt, der in A-Stadt als Berater tätig war. Dieser erstellte im Mai 2006 – also etwa ein Jahr vor Antragstellung für die streitgegenständliche Förderung – den Entwurf eines Businessplans (BA 003, Bl. 22 ff.) für das Projekt. Der Entwurf sah für den dreijährigen Förderzeitraum („2. Stufe Aufbau- und Umsetzungsphase“) die Steuerung durch einen externen Clustermanager vor; diese Aufgabe sollte von dem Verfasser Dr. J. selbst ausgefüllt werden.

5

Umgehend nach Erhalt des Förderbescheides vom 20.12.2007 erklärte ein Mitarbeiter der Klägerin gegenüber Dr. J., dessen Angebot vom 17.12.2007 (GA Bl. 137 ff.) anzunehmen. Gegenstand des Angebots war die „Übernahme des Clustermanagements für das K. G. – und H. A-Stadt/I. ab 01.12.2007“ mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum jeweiligen Jahresende zu einem monatlichen Entgelt von 6.500 EUR für ein Stundenkontingent von 100 Stunden pro Monat sowie Kostenerstattung für Aufwendungen des Clustermanagers.

6

Es ist zwischen den Beteiligten streitig, ob für die einzelnen Förderjahre 2008, 2009, 2010 und 2011 die Klägerin, vertreten durch den Beigeladenen, und Dr. J. jeweils gesonderte Vereinbarungen mit demselben Inhalt wie das Angebot vom 17.12.2007 schlossen und für das Jahr 2011 abweichend ein monatliches Entgelt von 6.900 EUR vereinbarten (BA 005, Bl. 133 ff.).

7

Im Zeitraum von Juli 2007 bis Dezember 2011 stellte Dr. J. 390.930 EUR in Rechnung (BA 005, Bl. 155 f). Insgesamt überstiegen die Kosten der Klägerin für das geförderte Projekt die hierfür veranschlagten 480.000 EUR um etwa 85.000 EUR.

8

Die Klägerin rief im Bewilligungszeitraum bis August 2011 insgesamt 216.000 EUR der Fördersumme ab (BA 004). Die noch verbliebenen Fördermittel in Höhe von 24.000 EUR (10 % der Fördersumme), deren Auszahlung die Klägerin im August 2011 beantragte (BA 003, Bl. 106), zahlte die Beklagte – dem Bescheid entsprechend – nicht aus, sondern verlangte einen Verwendungsnachweis nach Abschluss des Projektes (BA 004, Bl. 118). Zu einer Auszahlung kam es nicht mehr.

9

Mit Bescheid vom 09.09.2015 widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid in Höhe von 60.000 EUR und forderte von der Klägerin die Rückzahlung des überzahlten Teilbetrags von 36.000 EUR. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe einen schweren Verstoß gegen das Vergaberecht begangen. Sie habe einen Auftrag für eine freiberufliche Leistung „Clustermanagement“ ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens direkt an den Auftragnehmer Dr. J. vergeben. Aufgrund der erfolgreichen Durchführung des Projektes im Interesse des Landes Niedersachsen und der Europäischen Union werde die Kürzung auf 25 % der Zuwendung, hier 60.000 EUR, begrenzt.

10

Gegen den Bescheid erhob die Klägerin mit Schreiben vom 21.09.2015 fristgerecht Widerspruch und trug vor, die Auftragsvergabe an Dr. J. sei rechtmäßig gewesen. Der Schwellenwert für die Durchführung des Vergabeverfahrens sei nicht erreicht worden, weil es sich nicht um einen Gesamtauftrag gehandelt habe, sondern um in den Jahren 2007 bis 2011 jeweils gesondert vergebene Einzelaufträge. Die monatliche Entlohnung von Herrn Dr. J. für dessen Managementleistungen in Höhe von 6.500 EUR habe zu einem Drittel von Privaten finanziert werden müssen. Diese Mitfinanzierung habe jedes Jahr aufs Neue sichergestellt werden müssen, so dass zu Beginn eines jeden Jahres erneut über die Auftragsvergabe habe entschieden werden müssen. Diese jährliche Entscheidung basiere auf einem sachlichen Grund und stelle keine Umgehung von § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV dar. Aber selbst wenn die Auftragswerte der einzelnen Jahre hätten addiert werden müssen, wäre die Auftragsvergabe an Dr. J. zulässig gewesen. Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 2 lit. b VOF (2006) für die freihändige Vergabe an Dr. J. seien erfüllt. Nach dieser Vorschrift sei die Vergabe freiberuflicher Leistungen möglich, wenn die Dienstleistungen aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einer bestimmten Person ausgeführt werden könnten. Solche Ausschließlichkeitsrechte lägen hier vor. Hier habe das gesamte Konzept für das Clustermanagement auf einer von Herrn Dr. J. entwickelten Grundlage bestanden und sei deshalb urheberrechtlich geschützt. Herr Dr. J. habe sein Einverständnis für die Verwertung seines geistigen Eigentums nicht erteilt. Auch aus praktischen Gründen hätte die Vergabe nur an ihn erfolgen können, weil die privaten Projektbeteiligten ihre Förderung mit der Erwartung verbunden hätten, dass der Initiator des Projekts das Clustermanagement übernehmen würde. Diese Ausschließlichkeitsgründe seien ohne weiteres und ohne Durchführung einer Marktstudie erkennbar gewesen. Für die Rechtmäßigkeit des Vorgehens spreche auch, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Beigeladenen und Dr. J. wegen Subventionsbetrugs zwischenzeitlich nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei.

11

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 11.02.2016, zugestellt am 22.02.2016, als unbegründet zurück. Die Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften sei eine Auflage zum Zuwendungsbescheid gewesen. Mit der direkten Beauftragung von Herrn Dr. J. als Clustermanager habe die Klägerin gegen diese Auflage verstoßen, so dass der Zuwendungsbescheid zum Teil nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG widerrufen werde. Bei dem Auftrag habe es sich um eine freiberufliche Tätigkeit gehandelt. Der Auftragswert sei zum Zeitpunkt der Antragstellung mit 317.000 EUR angesetzt worden. Freiberufliche Leistungen hätten zum damaligen Zeitpunkt (2007) nur bis zu einem Schwellenwert von 211.000 EUR netto freihändig vergeben werden dürfen, §§ 1 Abs. 2 VOF, 2 Abs. 1 VgV. Aufgrund der Überschreitung des Schwellenwertes hätte der Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben und europaweit ausgeschrieben werden müssen, § 5 VOF (2006). Die Auftragserteilung an Herrn Dr. J. am 21.12.2007 zeige, dass es sich um einen Gesamtauftrag gehandelt habe. Der Auftrag sei auf drei Jahre befristet und sehe eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende vor. Es habe auch keine Unsicherheit über die Kofinanzierung durch private Partner bestanden. Deren Zusagen sei eine Beschränkung auf jeweils ein Jahr nicht zu entnehmen gewesen. Wäre die Kofinanzierung unsicher gewesen, hätte dies zur Ablehnung des Förderantrags geführt. Auf den Ausnahmetatbestand des Alleinstellungsmerkmals des Auftragnehmers Dr. J. nach § 5 Abs. 2 lit b VOF (2006) wegen dessen regionaler Kontakte und Vernetzungen hätte sich die Klägerin allenfalls nach einer sorgfältigen EU-weiten Markterkundung berufen können, die sie aber nicht durchgeführt habe. Es käme wegen des schweren Vergabeverstoßes ein vollständiger Ausschluss von der Förderung in Betracht. Aufgrund der erfolgreichen Durchführung des Projektes im Interesse des Landes Niedersachsen und der Europäischen Union werde die Kürzung auf 25 % begrenzt. Der Förderbetrag sei um 60.000 EUR auf 180.000 EUR zu kürzen. Die bereits überzahlte Teilförderung in Höhe von 36.000 EUR sei zurückzufordern.

12

Am 17.03.2016 hat die Klägerin Klage erhoben und wiederholt ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.

13

Die Klägerin beantragt,

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1. den Bescheid der Beklagten vom 09.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.02.2016 aufzuheben,

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2. die Hinzuziehung ihres Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

16

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie nimmt auf ihre Entscheidung im Widerspruchsverfahren Bezug und verweist ergänzend darauf, dass die Ergebnisse des Pilotprojektes von Herrn Dr. J. auch anderen potentiellen Bietern hätten zur Verfügung gestellt werden müssen, um dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 2 Abs. 2 VOF zu genügen.

19

Mit Beschluss vom 01.03.2019 hat die Kammer den für die Auftragserteilung verantwortlichen ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin beigeladen.

20

Der Beigeladene beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 09.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.02.2016 aufzuheben,

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und tritt der Argumentation der Klägerin bei.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, die Sitzungsniederschrift vom 27.11.2019, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie die beigezogene Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Anfechtungsklage gegen den Teil-Widerrufsbescheid vom 09.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.02.2016 ist unbegründet; der Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

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Rechtsgrundlage für den teilweisen Widerruf des Zuwendungsbescheids ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu erstatten.

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Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG sind gegeben.

27

Der Zuwendungsbescheid vom 20.12.2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 26.11.2009 enthielt eine Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG über die Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften und damit auch der Regelungen der damals geltenden Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) (dazu sogleich). Auflagen sind danach Bestimmungen, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Auflage zur Beachtung vergaberechtlicher Bestimmungen bereits aus Ziff. 3.2 ANBest-P (Stand April 2006) folgt. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob die dort gewählte Formulierung, nach der die Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers zur Beachtung von vergaberechtlichen Vorschriften „unberührt“ bleiben, für einen bloßen Hinweis (so Sächs. OVG, Urt. v. 11.05.2017 – 1 A 140/16 -, juris Rn. 32; VGH BW, Urt. v. 17.10.2013 – 9 S 123/12 -, juris Rn. 27) oder eine Auflage (so BayVGH, Urt. v. 09.02.2015 – 4 B 12.2325 -, juris Rn. 19) spricht. Die Auflage ergibt sich hier jedenfalls aus Ziff. 7 Buchst. c) Nr. 4 des Bescheids, nach der „die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten“ sind.

28

Ziff. 7 Buchst. c) Nr. 4 des Bescheids genügt den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit. Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dies bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung für die Beteiligten so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 37, Rn. 5). Diese Klarheit muss sich nicht zwingend allein aus dem Tenor des angefochtenen Bescheides ergeben; der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist durch Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes und der speziellen Sachkunde des adressierten Fachkreises in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Hinreichende Bestimmtheit liegt vor, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.03.2017 – 10 C 3.16 -, BVerwGE 158, 199, Rn. 13 = juris Rn. 13; Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 46.12 -, juris Rn. 27; Urt. v. 27.06.2012 – 9 C 7.11 -, BVerwGE 143, 222, Rn 18 = juris Rn. 18; Urt. v. 02.09.1999 – 2 C 22.98 -, BVerwGE 109, 283, 286 = juris Rn. 20; Sächs. OVG, Urt. v. 25.10.2017 – 1 A 214/16 -, juris Rn. 38; Urt. d. Kammer v. 21.08.2019 – 1 A 151/18 -, juris Rn. 42).

29

Der Wortlaut von Ziff. 7 Buchst. c) Nr. 4 des Bescheids spricht zwar lediglich für einen bloßen Hinweis auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen, weil zum einen der Verweis denkbar weit ist und zum anderen keine Rechtsfolge aufgezeigt ist. Damit weicht die Formulierung ab von Ziff. 7 Buchst. c) Nr. 1, der das Verbot des vorzeitigen Maßnahmebeginns regelt und für den Fall des vorzeitigen Maßnahmebeginns die Rücknahme des Bescheids und damit eine Rechtsfolge des Verstoßes ankündigt. Auch die Einordnung unter die Überschrift „Mitteilungs- und Mitwirkungspflichten“ in der Zusammenschau mit den weiteren dort formulierten Pflichten spricht für sich genommen noch nicht für eine Auflage. Allerdings verweist Ziff. 7 Buchst. c) einleitend auf die ANBest-P. Ziff. 8.3.2 ANBest-P hebt hervor, dass ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit auch in Betracht kommen kann, soweit der Zuwendungsempfänger Auflagen nicht oder nicht innerhalb der gesetzten Frist erfüllt, insbesondere den Mitteilungspflichten (Nr. 5) nicht rechtzeitig nachkommt. Aus diesem Gesamtzusammenhang von ANBest-P und Ziff. 7 Buchst. c) des Bescheids wird bei objektiver Betrachtung deutlich, dass an die Mitteilungs- und Mitwirkungspflichten nach Ziff. 7 Rechtsfolgen geknüpft sein sollten und sie sich nicht in bloßen Hinweisen erschöpfen. Dem steht nicht entgegen, dass die Verweisung auf das Vergaberecht (abweichend von Ziff. 3.1 und 3.2 ANBest-P) weit gehalten war. Die Auflage richtet sich an öffentliche Auftraggeber, die am Wirtschaftsleben teilhaben und von denen man wegen dieses Betätigungsfeldes auch davon ausgehen kann, dass sie über Fachkenntnisse im Vergaberecht verfügen. Dies ist bei der Auslegung von Auflagen zu berücksichtigen. Diese besonderen Fachkenntnisse hat der Beigeladene, der zum damaligen Zeitpunkt Geschäftsführer der Klägerin war, in der mündlichen Verhandlung im Übrigen auch für sich persönlich in Anspruch genommen.

30

Die Klägerin hat gegen Bestimmungen des Vergaberechts verstoßen, indem sie den Dr. J. ohne vorhergehende Ausschreibung mit den Aufgaben des „Clustermanagers“ beauftragte. Dabei ist abzustellen auf die vergaberechtlichen Vorschriften, die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe Geltung beanspruchten. Abgestellt auf den Zeitpunkt des von der Beklagten angenommenen Gesamtauftrags vom 21.10.2007 sind die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – vom 26.08.1998 (BGBl. I, S. 2521) in der Fassung des Gesetzes vom 01.09.2005 (BGBl. I, S. 2676), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge – VgV – vom 01.09.2001 (BGBl. I S. 724) in der Fassung des Gesetzes vom 01.09.2005 (BGBl. I, S. 2676) sowie der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen, Ausgabe 2006 – VOF 2006 – (BAnz. Nr. 91a S. 1) anzuwenden. Selbst wenn auf die späteren Einzelvereinbarungen abgestellt würde, ergäbe sich nichts anderes, weil zum einen die VOF 2006 bis zum 10.06.2010 galt und zum anderen die nachfolgenden vergaberechtlichen Regelungen keine wesentlichen Änderungen zu den Anforderungen an die Ausschreibung enthielten.

31

Nach § 5 VgV haben Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 GWB bei der Vergabe von Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) anzuwenden. Dies gilt nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Die Klägerin fällt in den Anwendungsbereich von § 98 Nr. 2 GWB in der Fassung vom 01.09.2005. Danach sind öffentliche Auftraggeber neben Gebietskörperschaften (Nr. 1) auch juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Alleingesellschafterin der Klägerin ist die Stadt A-Stadt, mithin eine Gebietskörperschaft im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB; ihr Zweck ist die Wirtschaftsförderung, mithin ein im Allgemeininteresse liegender Zweck.

32

Nach § 1 VOF 2006 findet die Verdingungsordnung Anwendung auf die Vergabe von Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden. Das gilt nach § 2 Abs. 2 Satz 1 VOF 2006 nur, sofern der Auftragswert die Werte für Dienstleistungen oder Wettbewerbe ohne Umsatzsteuer nach § 2 Vergabeverordnung (VgV) erreicht oder übersteigt und soweit sich nicht aus § 5 VgV anderes ergibt. Die VOF 2006 findet außerdem nach § 2 Abs. 2 Satz 2 VOF 2006 nur auf freiberufliche Leistungen Anwendung, die nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar sind; andernfalls ist die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anwendbar.

33

Die VOF 2006 ist hier auf den Auftrag „Clustermanager“ uneingeschränkt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 VOF 2006 anwendbar. Die Aufgabe des „Clustermanagers“, wie sie sich aus der Aufgabenbeschreibung im Angebot des Dr. J. vom 17.12.2007 ergibt, ist eine freiberufliche Tätigkeit. Wie die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 20.12.2017 zutreffend ausführt, handelt es sich um Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten im Sinne der Anlage I zur VOF, Teil A Nr. 11. Soweit in der Aufgabenbeschreibung auch nachrangige Dienstleistungen nach der Anlage I zur VOF, Teil B Nr. 27, erfasst sind, geht die Kammer davon aus, dass die beratenden Tätigkeiten anteilsmäßig überwiegen im Sinne von § 2 Abs. 4 VOF 2006 und damit die VOF 2006 uneingeschränkt anwendbar bleibt.

34

Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auftragsvergabe lag der Schwellenwert für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der VOF nach § 2 Nr. 3 VgV in der Fassung der Dritten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 23.10.2006 (BGBl. I S. 2334) bei 211.000 EUR.

35

Der Auftragswert wird nach § 3 VOF 2006 berechnet. Dabei ist von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Auftragsleistung auszugehen, § 3 Abs. 1 Satz 1 VOF 2006. Zur Bestimmung der vorgesehenen Leistung ist darauf abzustellen, ob die Leistung im Hinblick auf ihre technische und wirtschaftliche Funktion einen einheitlichen Charakter aufweist (Radu, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, Kommentar, 2017, § 3 VgV Rn. 16 m.w.N.). Ein funktional einheitliches Vorhaben verliert auch nicht dadurch seine Einheitlichkeit, dass der öffentliche Auftraggeber es in verschiedenen Abschnitten mit unterschiedlichen Leistungen und Aufträgen sukzessiv verwirklicht; das gilt jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber die Beschaffung im Rahmen seines Vorhabens bereits konkret ins Auge gefasst hat (ebd., Rn. 19 m.w.N.). Soweit die zu vergebende Leistung in mehrere Teilaufträge derselben freiberuflichen Leistungen aufgeteilt wird, muss ihr Wert bei der Berechnung des geschätzten Gesamtwertes addiert werden, § 3 Abs. 3 Satz 1 VOF 2006. Das gilt nur dann nicht, wenn die geschätzte Vergütung eines Teilauftrages unter 80.000 Euro liegt und nur einen Anteil von bis zu 20 % der geschätzten Gesamtvergütung der Summe aller Auftragsanteile ausmacht, § 3 Abs. 3 Satz 2 VOF 2006.

36

Nach dieser Maßgabe handelte es sich bei der beauftragten Dienstleistung als Clustermanager um eine einheitliche Leistung. Auszugehen ist damit von dem (geschätzten) Gesamtauftragswert von 317.000 EUR, wie er sich aus dem Förderantrag der Klägerin und dem Zuwendungsbescheid ergibt.

37

Hier kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass sie mit dem Dr. J. jeweils bis zum 31.12. eines Jahres laufende Einzelvereinbarungen über seine Leistungen als Clustermanager geschlossen hat und diese einen Auftragswert von jeweils unter 200.000 EUR hatten. Es kann damit offen bleiben, ob die von der Klägerin geltend gemachten Einzelvereinbarungen tatsächlich wie vorgetragen zunächst mündlich und nachträglich schriftlich zwischen der Klägerin und dem Dr. J. getroffen wurden und ob sie einen zunächst von der Klägerin wirksam dem Dr. J. erteilten Gesamtauftrag ersetzt haben oder dieser Gesamtauftrag nicht wirksam erteilt wurde, weil ein nicht vertretungsberechtigter Mitarbeiter den Auftrag erteilt hatte. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Aufgaben des Clustermanagers jeweils im Jahresrhythmus so verändert hätten, dass hier nicht mehr von „derselben freiberuflichen Leistung“ im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 VOF gesprochen werden könnte. Insbesondere haben die Einzelvereinbarungen hinsichtlich der Aufgabenbeschreibung den gleichlautenden Inhalt, d.h. dass der beauftragte Dr. J. in jedem Förderjahr dieselben Leistungen zu erbringen hatte. Die Frage, ob zwischen den in den einzelnen Förderjahren zu erbringenden Leistungen des Clustermanagers eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität im Sinne der Autalhallen-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urt. v. 15.03.2012 – C-574/10 -, NVwZ 2012, 489) bestand, lässt sich ohne weiteres bejahen.

38

Auch der Vortrag der Klägerin wie des Beigeladenen, nach dem die kofinanzierenden Unternehmen ihre Zusage (abweichend von den bei Antragstellung bei der Beklagten eingereichten Bescheinigungen) jeweils nur jährlich gemacht haben sollen, führt zu keiner anderen Bewertung aus vergaberechtlicher Sicht. Die haushaltsrechtlichen oder finanziellen Rahmenbedingungen für die Auftragsvergabe sind keine nach § 3 Abs. 1, 3 VOF 2006 berücksichtigungsfähigen Merkmale für die Addition von Teilleistungen. Sie spielen auch aus Sicht des funktionellen Leistungsbegriffs keine Rolle. Im Übrigen würde die Anwendung der Regelung regelmäßig unterlaufen werden können, wenn die jährliche Finanzplanung eine Ausnahme von der Addition rechtfertigte, weil sich dies jeweils konstruieren ließe bzw. bei Gebietskörperschaften, die nach § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberecht unterliegen, wegen der kameralistischen Haushaltsführung auch tatsächlich abzubilden wäre. Aus Sicht der Kammer lässt auch die Entscheidung des Vergabesenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 06.03.2012 (VergW 15/11), die die Klägerin anführt, keine andere Auslegung von § 3 Abs. 3 VOF 2006 zu. Nach der genannten Entscheidung soll sich die Schätzung des Auftragswerts einer werktäglich neu erfolgenden Vergabe von Postdienstleistungen nach § 3 Abs. 3 VgV mangels anderweitiger vertraglicher Verpflichtungen nur auf den einzelnen Tag beziehen. Selbst wenn man vorliegend nicht von einem einmal erteilten Gesamtauftrag ausgeht, gab es von vornherein einen Gesamtzusammenhang zwischen den jährlichen Aufträgen an Dr. J. für die Dauer der Förderung durch die Beklagte. Dieser wurde darin deutlich, dass die Klägerin bei Beantragung der Förderung den Gesamtauftragswert des Clustermanagements beziffern konnte und sich die Aufgabe auch von vornherein auf den gesamten Förderzeitraum erstrecken sollte. Von einem jährlich neu gefassten Beschluss kann deshalb nicht die Rede sein. Ob die Entscheidung des Vergabesenats den Anforderungen von § 3 Abs. 1, 3 VOF 2006 (bzw. nachfolgender entsprechender Regelungen) gerecht wird, kann deshalb dahingestellt bleiben.

39

Ob der Gesamtauftrag innerhalb des Bewilligungszeitraums erfüllt werden sollte oder konnte, ist aus der hier maßgeblichen vergaberechtlichen Perspektive irrelevant (vgl. VG Magdeburg, Urt. v. 19.09.2017 – 3 A 180/16 -, juris Rn. 31 f.). Die Klägerin kann sich damit nicht darauf berufen, dass die ab Erlass des (rückwirkenden) Bewilligungsbescheids bis zum Ablauf des ursprünglichen Bewilligungszeitraums ausgezahlte Vergütung für Dr. J. unterhalb des Schwellenwerts blieb.

40

Auch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 2 VOF 2006 ist hier nicht anwendbar. In den Förderjahren 2007 bis 2011 lag die jeweilige jährliche Vergütung zwar unter 80.000 EUR, machte aber jeweils mehr als 20 % der geschätzten Gesamtvergütung von 317.000 EUR aus.

41

Die Tätigkeit des Clustermanagers war auch ausschreibungspflichtig. Die Ausschreibungspflicht folgt aus der Anwendbarkeit der VOF 2006; Ausnahmevorschriften sind nicht einschlägig. Nach § 5 Abs. 1 VOF 2006 sind Aufträge, deren Wert den Schwellenwert überschreitet, über freiberufliche Leistungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung zu vergeben. Verhandlungsverfahren sind Verfahren, bei denen der Auftraggeber ausgewählte Personen anspricht, um über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Es ist unstreitig, dass die Klägerin vor der Beauftragung von Dr. J. keine Vergabebekanntmachung veranlasst hat, sondern den Auftrag – wie von vornherein vorgesehen – direkt an ihn vergeben hat.

42

Die Klägerin kann sich hier nicht auf eine Ausnahmeregelung berufen. Nach § 5 Abs. 2 lit. b) VOF 2006 können Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben, wenn die Dienstleistungen aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einer bestimmten Person ausgeführt werden können.

43

Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Annahme eines Ausnahmetatbestandes voraussetzt, dass sich der Förderungsempfänger als Auftraggeber bereits vor der Umsetzung zum Zweck der Wahl eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens eine umfassende, sorgfältige und aktuelle Marktübersicht verschafft, welche Unternehmen zur Leistungserbringung in Betracht kommen (Hirsch/Kaelble, in: Müller-Wrede, a.a.O., § 14 VgV Rn. 174, m.w.N.). Es ist unstreitig, dass die Klägerin eine solche Markterkundung nicht vorgenommen hat. Die Markterkundung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil sie von vornherein sinnlos war. Die Klägerin bringt hierzu vor, wegen seines Urheberrechts an dem Projektkonzept habe nur Dr. J. auch die Aufgabe des Projektmanagers übernehmen können; an diese Übernahme hätten auch die kofinanzierenden Unternehmen ihre finanzielle Beteiligung gebunden. Für beides fehlt es an einem Nachweis. Insbesondere ergibt sich aus den aktenkundigen Schreiben der Unternehmen (BA 002), die die Klägerin mit Antragstellung der Beklagten als Nachweis der Kofinanzierung vorgelegt hat, kein Vorbehalt der Zahlung unter der Bedingung, dass Dr. J. die Aufgabe des Clustermanagers übernehmen würde.

44

Ob sich die Klägerin bereits wegen des Fehlens von entsprechenden Vergabevermerken grundsätzlich später nicht mehr auf einen angeblich gegebenen Ausnahmegrund berufen kann, kann offen bleiben (vgl. VG Münster, Urt. v. 07.09.2016 – 9 K 3118/12 -, juris Rn. 50 f. m.w.N.). Denn hier ist schon kein Ausnahmegrund nach § 5 Abs. 2 lit. b) VOF 2006 gegeben. Es ist Sache des Auftraggebers, die Gründe für ein Abweichen vom Erfordernis der vorherigen Vergabebekanntmachung darzulegen. Die (materielle) Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmegründen trägt nach der Gesetzessystematik deshalb i.d.R. der öffentliche Auftraggeber, der sich auf eine der Ausnahmen nach § 5 Abs. 2 VOF beruft (VG München, Urt. v. 20.01.2011 – M 15 K 09.3661 -, juris Rn. 38). Der Ausnahmetatbestand ist besonders restriktiv auszulegen (vgl. Willweber in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 14 VgV, Rn. 88).

45

Die Klägerin beruft sich lediglich darauf, dass Dr. J. vor Beantragung der Zuwendung bereits das Konzept („Businessplan“) für das geförderte Projekt verfasst und deshalb Urheberrechte an dem Konzept habe. Sie hat aber weder behauptet noch nachgewiesen, dass bei der Umsetzung des Konzeptes aus urheberrechtlichen Gründen ebenfalls der Konzeptverfasser zwingend zu berücksichtigen gewesen wäre. Die bloße Nennung seines Namens bei einer Stellenbeschreibung (hier des Clustermanagers) erstreckt noch nicht den Anwendungsbereich des Urheberrechts auf die Stellenbesetzung. Ein Rechtsgrund für eine solche Erstreckung ist nicht ersichtlich. Im Übrigen könnte das Vergaberecht regelmäßig unterlaufen werden, wenn die Argumentation, der spätere Auftragnehmer sei an den Vorarbeiten für ein Vorhaben bereits beteiligt gewesen und habe insbesondere das Vorhaben konzeptioniert, ohne weiteres ein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne von § 5 Abs. 2 lit. b) VOF 2006 begründen könnte.

46

Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen hat die Beklagte den Anforderungen des § 114 Satz 1 VwGO entsprechend ausgeübt. Die Beklagte ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften regelmäßig als schwerer Verstoß einzuordnen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.02.2013 – 3 B 58.12 -, juris). Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 7 Nds. LHO intendieren das Ermessen des Zuwendungsgebers grundsätzlich dahingehend, die Zuwendung zu widerrufen (BVerwG, Urt. v. 16.06.1997 – 3 C 22.96 -, juris). Die Beklagte hat sich auch im Rahmen ihrer eigenen Ermessensleitlinien gehalten (BA 008, Bl. 52 ff.). Nach diesen erfolgt nur bei Vorsatz zwingend ein vollständiger Widerruf der Zuwendung. Demgegenüber erfolgt bei einem schweren Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften ein Ausschluss von der Förderung in Bezug auf die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde; im Übrigen kann der Kürzungsbetrag auf 25 % der Gesamtzuwendung beschränkt werden, wobei es sich ausdrücklich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Die Beklagte ist erkennbar nicht von Vorsatz des Beigeladenen als damaligem Geschäftsführer der Klägerin ausgegangen. Die Beklagte hat von einem vollständigen Widerruf abgesehen und unter Hinweis auf den im öffentlichen Interesse liegenden Erfolg des Projektes den Zuwendungsbescheid nur im Umfang von 25 % der Fördersumme widerrufen. Damit hat sie ihr Ermessen erkannt und ausgeübt. Sachfremde Erwägungen sind nicht erkennbar.

47

Rechtsgrundlage für die rechtmäßige Rückforderung des überzahlten Teilbetrages von 36.000 EUR ist § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, Abs. 3 Hs. 1 VwGO. Danach waren die Kosten des Verfahrens der Klägerin sowie dem Beigeladenen aufzuerlegen; der Beigeladene hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen und damit am Prozessrisiko der Parteien teilgenommen.

49

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

50

Gründe, die Berufung nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

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