Das Insolvenzverfahren erfasst gemäß § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, hierzu zählt der Anspruch auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens

Der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens ist, nachdem über das Vermögen der ursprünglichen Antragstellerin durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 1. April 2020 (70k IN 23/20) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, der zum Insolvenzverwalter bestimmte Rechtsanwalt N. L. 2. Er ist seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Rechtsnachfolger der Schuldnerin Verfahrensbeteiligter kraft Amtes (OLG Celle, Beschluss vom 18. Februar 2013, 13 Verg 1/13; OLG Naumburg, Beschluss vom 22. April 2010, 1 Verg 11/09; Graf-Schlicker, InsO, 5. Auflage 2020, § 80 Rn. 9).

Die Auffassung des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern, wonach die in einem Vergabenachprüfungsverfahren erstrittenen Rechte nicht zur Insolvenzmasse gehören, weil es sich nur um „Chancen“ handele, teilt der Senat nicht. Das Insolvenzverfahren erfasst gemäß § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Hierzu zählt auch der hier geltend gemachte Anspruch auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, weil er eine vermögenswerte Aussicht auf den Abschluss eines wirtschaftlich gewinnbringenden Rechtsgeschäfts eröffnet. Bei dem Anspruch handelt es sich auch nicht um einen nicht der Zwangsvollstreckung unterliegenden Gegenstand, der nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 36 InsO).

Der Antragsteller hat in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin ein Interesse an den verfahrensgegenständlichen Busverkehrsdienstleistungen im Kreisgebiet des Antragsgegners trotz richterlichen Hinweises vom 6 Mai 2020 nicht dargelegt.

OLG Düsseldorf Beschluss vom 08.07.2020 Verg 17/16

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 29. April 2016 (VK VOL 30/15) im Tenor zu 1) bis 3) aufgehoben und der Nachprüfungsantrag vom 3. November 2015 zurückgewiesen.

2. Die Anträge vom 1. Juli 2016 und vom 11. November 2019 auf erweiterte Akteneinsicht und auf Gewährung einer Schriftsatzfrist für ergänzenden Vortrag werden abgelehnt.

3. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

5. Den Beteiligten wird aufgegeben, binnen zwei Wochen zum Wert des Beschwerdeverfahrens vorzutragen.
Gründe

I.

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 30. September 2015 (Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer 2015/S 189-341981) kündigte der Antragsgegner die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über Busverkehrsleistungen auf seinem Kreisgebiet einschließlich von dort abgehender Linien in benachbarte Gebietskörperschaften „nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007“ mit Wirkung zum 12. Dezember 2016 an.

Die Verkehrsleistungen sollten circa 4,2 Mio. Jahres-Fahrplan-Kilometer betragen (Ziffer II.1.3 der Bekanntmachung), wobei die Vergabe von Unteraufträgen beabsichtigt war (Ziffer II.1.5 der Bekanntmachung). Als Laufzeit des gesamten Auftrags waren zehn Jahre ab Auftragsvergabe vorgesehen (Ziffer. II.3 der Bekanntmachung). Der Auftrag sollte nach Ziffer IV.1) der Bekanntmachung „an einen internen Betreiber (Art. 5.2 von 1370/2007)“ vergeben werden, dem ein „ausschließliches Recht im Sinne von Art. 2 lit. f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007“ gewährt werde.

Der Antragsgegner ist in seinem Gebiet Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) und als solcher – gemeinsam mit weiteren Kreisen und Städten – Mitglied des Zweckverbands W. (im Folgenden W.), dem unter anderem die Teilaufgabe Tarif unter dem Aspekt „Gemeinschaftstarif“ übertragen wurde (§ 3 Abs. 4 der Zweckverbandssatzung). Die Durchführung des Verkehrs und damit die Übernahme einer unternehmerischen Tätigkeit ist nicht Aufgabe des Zweckverbands. Sie obliegt den im W. tätigen Unternehmen (§ 3 Abs. 10 der Satzung).

Der Antragsteller ist mit Beschluss des Amtsgerichts Köln – Insolvenzgericht – vom 1. April 2020 (70k IN 23/20) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der ursprünglichen Antragstellerin (im Folgenden Schuldnerin) bestellt worden. Die Schuldnerin ist ein im Gebiet des Antragsgegners tätiges Verkehrsunternehmen, das sich für die Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen auf sämtlichen vom Antragsgegner zu vergebenden Buslinien interessiert hat.

Bei dem vorgesehenen internen Betreiber handelt es sich um die Beigeladene, ein kommunales Verkehrsunternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Gesellschafter der Beigeladenen sind mit einem Anteil von jeweils 12,5 % am Stammkapital der Kreis F., der S. Kreis, die Stadt L., der S. 1, die L. 1 GmbH, die Stadtwerke C. -GmbH sowie mit einem Anteil von jeweils 2,5 % der P. Kreis, die Elektrische Bahnen der Stadt C. und des S. 2-GmbH, die T. GmbH, die Stadtwerke C. 1 GmbH, die Stadtwerke X. GmbH und die Stadtwerke I. AöR. Die Beigeladene hält Eigenanteile von 10 % am Stammkapital.

Mit einem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben vom 28. Oktober 2015 (Anlage Ast. 5) erhob die Schuldnerin gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe mehrere Rügen: Die Beigeladene erfülle die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht. Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sei nicht anwendbar, weil der Antragsgegner keine Dienstleistungskonzession vergebe. Die nach § 97 Abs. 3 GWB erforderliche Losaufteilung sei unterblieben. Die Direktvergabe sei unzulässig, weil der Antragsgegner bereits die S. 3 mbH als internen Betreiber bestimmt habe. Die Direktvergabe sei nach nationalem Recht nicht erlaubt, weil der Wettbewerb für zehn Jahre vollständig ausgeschlossen werde. Die Bearbeitung eines eigenwirtschaftlichen Genehmigungsantrages bei gerichtsanhängig strittiger Einnahmeaufteilung im W. sei unmöglich. Die im Rahmen der diskutierten Einnahmeaufteilungsveränderungen festzustellenden Umverteilungsvolumina stellten ein nicht kalkulierbares Risiko für Bieter dar. Der in die vorliegende Direktvergabe integrierte Genehmigungswettbewerb sei unter den gegebenen Umständen unzulässig, weil er anderen Marktteilnehmern faktisch keinerlei Wettbewerbschancen einräumt. Durch das vorgesehene Verfahren sei nicht sichergestellt, dass die ÖPNV-Leistungen zu den haushaltsrechtlich sicherzustellenden geringsten Kosten für die Allgemeinheit produziert werden.

Der Antragsgegner wies die Rügen mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 (Anlage Ast. 6) zurück.

Mit einem am 6. November 2015 bei der Vergabekammer Rheinland eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 3. November 2015 hat die Schuldnerin einen Nachprüfungsantrag gestellt und geltend gemacht, dass die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht anwendbar sei, weil der Antragsgegner einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB a.F. vergeben wolle und keine Dienstleistungskonzession. Darüber hinaus könne sie, die Schuldnerin, nach § 33 Abs. 1 GWB vom Antragsgegner Unterlassung der Direktvergabe verlangen. Mit der Direktvergabe verstoße er auch gegen den Grundsatz der Losvergabe. Bei unterstellter Anwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 fehle dem Antragsgegner die notwendige Kontrolle über die Beigeladene wie über eine eigene Dienststelle.

Die Schuldnerin hat beantragt,

1. dem Antragsgegner zu untersagen, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag über die Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit Kraftfahrzeugen (Bussen) auf den Linien, die Gegenstand der im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. Oktober 2015 veröffentlichten Bekanntmachung 2015/S 189-341981 sind, gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die Beizuladende zu vergeben,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, für den Fall, dass er an dem im Antrag zu 1. genannten Beschaffungsvorhaben festhält, den Vertrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag wegen der nicht erfüllten Rügeobliegenheit bereits unzulässig sei. Der Schuldnerin fehle mangels einer nachprüfungsfähigen Entscheidung auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Es lägen die Voraussetzungen sowohl für eine allgemeine Inhouse-Vergabe, insbesondere das Kontroll- und das Wesentlichkeitskriterium, wie auch die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vor.

Mit Beschluss vom 29. April 2016 (VK VOL 30/15) hat die Vergabekammer dem Antragsgegner sodann untersagt, in dem Vergabeverfahren der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und ihm zugleich aufgegeben, den Auftrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB zu vergeben, wenn er an dem Beschaffungsvorhaben festhalten sollte. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet gehalten, weil die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht vorlägen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Gegen den ihm am 2. Mai 2016 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat der Antragsgegner am 17. Mai 2016 sofortige Beschwerde bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Der Antragsgegner rügt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als fehlerhaft. Die vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhobenen Rügen genügten nicht den an sie zu stellenden Substantiierungsanforderungen, so dass die Schuldnerin ihrer Rügeobliegenheit nicht genügt habe. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Die Voraussetzungen einer zulässigen Inhouse-Vergabe seien erfüllt. Insbesondere erfülle er, der Antragsgegner, das Kontrollkriterium über seine durch die L. 1 GmbH vermittelte Beteiligung an der Beigeladenen. Hiervon abgesehen seien aber auch die Direktvergabevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt.

Die Schuldnerin hat den Beschluss der Vergabekammer verteidigt. Es seien weder die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe nach den allgemeinen Regeln noch die für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erfüllt. Letzteres folge unter anderem aus der Unvereinbarkeit der Direktvergabe mit nationalem Recht, insbesondere mit Kartellrecht, Haushaltsrecht, Art. 12 GG, § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW und § 3 Abs. 6 TVgG NRW.

Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 3. Mai 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Mit Urteil vom 21. März 2019 (verb. Rs. C-266/17 und C-267/17) hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf die Direktvergabe von Verträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG und der Richtlinie 2004/18/EG annehmen, nicht anwendbar ist. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss des Senats (Bl. 493 ff. d.GA.) sowie das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (Bl. 538 ff. d.GA.) verwiesen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass die Kriterien einer zulässigen Inhouse-Vergabe erfüllt seien. Dies gelte insbesondere für das Wesentlichkeitskriterium, nachdem die Stadtbusstädte C. 1, F., I. und X. inzwischen an der Beigeladenen beteiligt seien und das Drittgeschäft der Beigeladenen damit nur noch bei 5,1 % liege.

Der Senat hat mit Beschluss vom 6. Mai 2020 (Bl. 816 f. d.GA.) die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin Zweifel an der Antragsbefugnis des Antragstellers bestehen, weil das notwendige Interesse am Auftrag fehlen könnte, und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Hiervon hat der Antragsteller keinen Gebrauch gemacht.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 29. April 2016 (Az.: VK VOL 34/15) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller, der mit Vorsitzendenverfügung vom 15. Januar 2020 ordnungsgemäß zum Verhandlungstermin geladen worden war, ist im Verhandlungstermin nicht erschienen und hat keinen Antrag gestellt.

Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 19. Januar 2016 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Senat war gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 69 GWB zur Entscheidung befugt, obwohl der Antragsteller trotz rechtzeitiger Ladung im Verhandlungstermin nicht erschienen ist.

Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Der Nachprüfungsantrag ist nicht (mehr) zulässig. Dem Antragsteller fehlt die erforderliche Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB a.F.).

1. Auf das Vergabeverfahren findet das Vergaberecht in der bis zum 18. April 2016 geltenden Fassung Anwendung. Das Vergabeverfahren ist mit der Vorinformation vom 30. September 2015 vor dem 18. April 2016 als dem in § 186 Abs. 2 GWB genannten Stichtag eingeleitet worden mit der Folge, dass es wie das daraus hervorgegangene Vergabenachprüfungsverfahren nach dem seinerzeit geltenden Recht zu Ende geführt wird. Der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Vorinformation ist maßgeblich, weil die Vorinformation gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2207 konstitutiv für das folgende Vergabeverfahren ist und der Nachprüfung unterliegt (Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2019, VII-Verg 16/16).

2. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft; er ist aber nicht (mehr) zulässig.

a. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 8a Abs. 2 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 PBefG. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift gilt der 4. Teil des GWB, wenn öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Bussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 GWB a.F. sind. Absatz 7 der Regelung sieht vor, dass die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2-5 der Verordnung (EG) 1370/2007 der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt. Nach Auffassung des Senats gilt die Rechtswegzuweisung auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar die Absicht einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 bekanntgegeben hat, tatsächlich aber die Regeln über ein sogenanntes Inhouse-Geschäft anwendbar sind. Zwar sind die durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz in das GWB eingeführten Voraussetzungen eines sogenannten Inhouse-Geschäfts in § 108 GWB als Bereichsausnahme formuliert, mit der Folge, dass bei deren Vorliegen der 4. Teil des GWB keine Anwendung findet. Dies bedeutet vorliegend aber nicht, dass eine Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausscheidet. Vielmehr sind in diesem Fall die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe bzw. des § 108 GWB im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13 – juris, Rn. 39 f.), wie eine Auslegung der in § 8 a Abs. 2 S. 1, Abs. 7 PBefG getroffenen Regelungen ergibt. Dem Gesetzgeber stand, wie den Gesetzesmaterialien entnommen werden kann (vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 23), bei Schaffung des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG die seinerzeitige Rechtsprechung des Senats vor Augen, der sich in Fällen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Hinblick auf Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mittels einer analogen Anwendung von § 102 GWB a.F. als Vergabenachprüfungsinstanz für zuständig erklärt hatte (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 – juris, Rn. 38 ff.; dem Senat folgend OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, VII-Verg 6/11 – juris, Rn. 55; vgl. auch Fehling, in: Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 81). In dem in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat – wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 149) – noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 – juris, Rn. 62). In der Literatur ist daraus – aus damaliger Sicht zutreffend – geschlussfolgert worden, dass § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungskonzessionen und -aufträgen sowie eine Rechtswegspaltung ausschließt (vgl. Fehling in: Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 8). Eine Rechtswegspaltung entspricht aber weder dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers noch dem Sinn und Zweck der von ihm geschaffenen gesetzlichen Regelung. Vielmehr sollen sie zu einer Zuständigkeitskonzentration für sämtliche Streitigkeiten aus Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) 1370/2007 bei den Vergabenachprüfungsinstanzen führen (vgl. BT-Drucksache 17/8233, S. 23). Sollte daher durch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2019 – C-266/17 und C-267/17 – und vom 8. Mai 2019 – C-253/18 -, wonach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 auf die heute in § 108 GWB geregelten Inhouse-Vergaben nicht anwendbar ist, eine Lücke in diesem gewollten rein vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem entstanden sein, ist diese zur Vermeidung einer Rechtswegspaltung durch eine entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG zu schließen.

b. Der Antragsteller ist jedoch nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB a.F.).

aa. Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens ist, nachdem über das Vermögen der ursprünglichen Antragstellerin durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 1. April 2020 (70k IN 23/20) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, der zum Insolvenzverwalter bestimmte Rechtsanwalt N. L. 2. Er ist seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Rechtsnachfolger der Schuldnerin Verfahrensbeteiligter kraft Amtes (OLG Celle, Beschluss vom 18. Februar 2013, 13 Verg 1/13; OLG Naumburg, Beschluss vom 22. April 2010, 1 Verg 11/09; Graf-Schlicker, InsO, 5. Auflage 2020, § 80 Rn. 9).

Die Auffassung des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern, wonach die in einem Vergabenachprüfungsverfahren erstrittenen Rechte nicht zur Insolvenzmasse gehören, weil es sich nur um „Chancen“ handele, teilt der Senat nicht. Das Insolvenzverfahren erfasst gemäß § 35 Abs. 1 InsO das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Hierzu zählt auch der hier geltend gemachte Anspruch auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, weil er eine vermögenswerte Aussicht auf den Abschluss eines wirtschaftlich gewinnbringenden Rechtsgeschäfts eröffnet. Bei dem Anspruch handelt es sich auch nicht um einen nicht der Zwangsvollstreckung unterliegenden Gegenstand, der nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 36 InsO).

bb. Der Antragsteller hat in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin ein Interesse an den verfahrensgegenständlichen Busverkehrsdienstleistungen im Kreisgebiet des Antragsgegners trotz richterlichen Hinweises vom 6 Mai 2020 nicht dargelegt.

Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat. Es ist in der Regel zu bejahen, wenn der Antragsteller sich mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt hat und einen Vergaberechtsverstoß rügt. Hat ein Unternehmen – wie hier die Schuldnerin – ein Angebot nicht eingereicht, ist eine Antragsbefugnis nur dann gegeben, wenn das Unternehmen darlegen kann, dass es von der Abgabe eines Angebots gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß gehindert worden sei. Die Antragsbefugnis, die während des gesamten Vergabenachprüfungsverfahrens fortbestehen muss (Senatsbeschluss vom 20. Februar 2007, VII-Verg 3/07; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. Mai 2000, 1 Verg 1/00; BayObLG, Beschluss vom 19. Dezember 2000, Verg 10/00 – juris, Rn. 24), entfällt, wenn der Antragsteller das Interesse am Auftrag verliert (OLG Koblenz, Beschluss vom 23. Mai 2018, Verg 2/18 – juris, Rn. 5).

Zwar war die Schuldnerin ursprünglich antragsbefugt, weil sie in dem am 6. November 2015 eingeleiteten Nachprüfungsverfahren ihr Interesse am Auftrag bekundet und eine Verletzung ihrer Rechte durch zahlreiche behauptete Vergaberechtsverstöße geltend gemacht hat. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des Amtsgerichts Köln – Insolvenzgericht – vom 1. April 2020 (70k IN 23/20) hätte der Antragsteller als Rechtsnachfolger der Schuldnerin kraft Amtes indes darlegen müssen, dass die Schuldnerin ihr operatives Geschäft trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung fortführen wird und er, der Antragsteller, bereit ist, sich an der mit dem Nachprüfungsantrag angestrebten Ausschreibung der Busverkehrsdienste im Wettbewerb zu beteiligen und Interesse an der Erbringung der Busverkehrsdienste im Kreisgebiet des Antragsgegners hat. Solcher Vortrag ist trotz Hinweis des Senats jedoch nicht erfolgt.

c. Ohne dass es für die Entscheidung des Verfahrens von Bedeutung ist, weist der Senat darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag auch unbegründet gewesen wäre. Die von dem Antragsgegner beabsichtigte Direktvergabe an die Beigeladene verletzt keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F. Der Antragsgegner ist für die beabsichtigte Direktvergabe zuständige Behörde. Die beabsichtigte Direktvergabe verstößt weder gegen Art. 5 Abs. 2 bis 6 der Verordnung (EG) 1370/2007, noch werden die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten sogenannten Inhouse-Kriterien missachtet. Nachdem die sogenannten Stadtbusstädte C. 1, F., I. und X. inzwischen sämtlich an der Beigeladenen mittelbar über ihre Verkehrsmanagementgesellschaften beteiligt sind, hat sich der Fremdumsatzanteil der Beigeladenen von ursprünglich 13 % auf 5,1 % reduziert. Bei den für diese Städte erbrachten Personenverkehrsdienstleistungen handelt es sich nicht mehr um Drittumsätze, so dass insbesondere das Wesentlichkeitskriterium erfüllt ist. Es liegen auch keine sonstigen Vergaberechtsverstöße vor, die die Zuschlagschancen der Antragstellerin beeinträchtigt haben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Senatsbeschlüsse vom 4. März 2020 (VII-Verg 11/18), vom 19. Februar 2020 (VII-Verg 26/17) und vom 18. Dezember 2019 (VII-Verg 16/16) mit nahezu gleichgelagerten Fallgestaltungen und rechtlichen Problemstellungen verwiesen.

III.

Die Anträge vom 1. Juli 2016 auf Einsicht in die Vergabeakte, soweit die „ursprüngliche Betrauung der Beigeladenen mit Verkehrsleistungen sowie das Ende dieser Betrauung“ betroffen ist, sowie vom 5. Dezember 2019 auf Akteneinsicht in „die seit Dezember 2016 fortgeschriebene Vergabeakte“ waren abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 1 GWB besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 29. Juni 2017, VII-Verg 7/17 – juris, Rn. 38; Behrens in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 165 Rn. 19). Hieran fehlt es, nachdem der Nachprüfungsantrag unzulässig geworden ist. Aus diesem Grund bestand auch keine Veranlassung zur Gewährung eines Schriftsatznachlasses für ergänzenden Vortrag.

IV.

Die Entscheidung bezüglich der im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht gemäß § 78 S. 1 GWB der Billigkeit, dem Antragsteller die durch das begründete Rechtsmittel des Antragsgegners verursachten Kosten aufzuerlegen, jedoch ohne die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beigeladene hat – ebenfalls aus Gründen der Billigkeit – ihre Kosten selbst zu tragen, denn sie hat weder einen eigenen Antrag gestellt, noch sich in relevantem Umfang schriftlich oder mündlich am Verfahren beteiligt. Die Entscheidung über die Kostentragung im Verfahren vor der Vergabekammer beruht, weil die Schuldnerin als damalige Antragstellerin unterlegen ist, auf § 182 Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 4 S. 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner in dem Verfahren vor der Vergabekammer war nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 VwVfG notwendig, weil der Sachverhalt komplex und die zu beurteilenden Rechtsfragen schwierig waren.

Bei der Entscheidung über den Wert für das Beschwerdeverfahren gemäß § 50 Abs. 2 GKG ist der geschätzte Gesamtauftragswert bezogen auf einen Vierjahreszeitraum zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, Rn. 80; Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2019, VII-Verg 16/16, und vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13). Die Schuldnerin interessierte sich für sämtliche vom Antragsgegner zu vergebenden Buslinien (vgl. Seite 4 des Nachprüfungsantrags). Die exakte Höhe des voraussichtlichen Gesamtauftragswerts ergibt sich aus der Vergabedokumentation nicht. Die Verfahrensbeteiligten waren um ergänzenden Vortrag zu bitten.

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