Vergaberecht für Konzessionen

Konzessionen sind ein spezielles Instrument im öffentlichen Beschaffungswesen, bei dem ein öffentlicher Auftraggeber einem privaten Unternehmen das Recht überträgt, bestimmte Leistungen für die Öffentlichkeit zu erbringen, wobei das wirtschaftliche Risiko beim Konzessionsnehmer liegt.

Rechtlicher Rahmen

Das Vergaberecht für Konzessionen in Deutschland basiert hauptsächlich auf:

• Der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV)
• Dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), §§ 97 ff.
• Der EU-Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU

Konzessionen werden unterschieden in:

• Baukonzessionen: Recht zur Durchführung und wirtschaftlichen Verwertung eines Bauwerks
• Dienstleistungskonzessionen: Recht zur Erbringung und wirtschaftlichen Verwertung von Dienstleistungen

Der wesentliche Unterschied zu klassischen öffentlichen Aufträgen liegt darin, dass der Konzessionsnehmer sein Entgelt hauptsächlich durch die wirtschaftliche Nutzung des Vertragsgegenstands erhält und damit das operative Risiko trägt.

Wesentliche Urteile

1. EuGH Rs. C-274/09 („Stadler“) – Definiert das Betriebsrisiko als wesentliches Merkmal einer Konzession.
2. BGH X ZR 126/14 – Präzisierung der Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession.
3. OLG Düsseldorf VII-Verg 25/12 – Konkretisierung der Anforderungen an die Risikoübertragung bei Konzessionen.
4. EuGH Rs. C-206/08 („Eurawasser“) – Bestätigt, dass auch bei stark regulierten Märkten eine Konzession vorliegen kann, wenn ein substantielles Risiko übertragen wird.
5. OLG München, Verg 8/15 – Verdeutlicht die Anforderungen an Transparenz und Gleichbehandlung im Konzessionsvergabeverfahren.
6. EuGH Rs. C-458/03 („Parking Brixen“) – Grundsatzentscheidung zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen und zur Inhouse-Vergabe.

Typische Vertragsmodelle

1. Betreibermodell

Der Konzessionsnehmer errichtet und betreibt eine Einrichtung auf eigenes wirtschaftliches Risiko.

Beispiel: Errichtung und Betrieb eines Parkhauses, wobei der Betreiber sich über Nutzungsentgelte refinanziert.

2. BOT-Modell (Build-Operate-Transfer)

Der Konzessionsnehmer errichtet ein Bauwerk, betreibt es für einen vertraglich festgelegten Zeitraum und überträgt es anschließend an den öffentlichen Auftraggeber.

Beispiel: Errichtung und zeitlich befristeter Betrieb einer Mautstraße.

3. Konzessionsmodell im ÖPNV

Der Konzessionsnehmer erhält das ausschließliche Recht, bestimmte Verkehrsleistungen zu erbringen und trägt das Fahrgastrisiko.

4. Dienstleistungskonzessionen

Der Konzessionsnehmer erbringt Dienstleistungen und erhält sein Entgelt unmittelbar von den Nutzern.

Beispiel: Betrieb eines Schwimmbads mit Eintrittsgeldern.

Vergabeverfahren

Das Vergabeverfahren für Konzessionen ist flexibler als bei klassischen öffentlichen Aufträgen:

1. Bekanntmachung: Konzessionsvorhaben müssen europaweit bekanntgemacht werden (bei Überschreiten der Schwellenwerte).
2. Eignungsprüfung: Prüfung der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit sowie der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit.
3. Zuschlagskriterien: Müssen transparent, diskriminierungsfrei und objektiv sein.
4. Verhandlungen: Im Konzessionsvergabeverfahren sind Verhandlungen ausdrücklich zulässig.

Typische Fehler und Vermeidungsstrategien

Fehler 1: Falsche Einordnung als öffentlicher Auftrag oder Konzession

Vermeidung: Sorgfältige Prüfung der Risikoverteilung anhand der Rechtsprechung des EuGH und der nationalen Gerichte. Insbesondere muss geklärt werden, ob ein wesentliches Betriebsrisiko auf den Konzessionsnehmer übertragen wird.

Fehler 2: Unzureichende Bekanntmachung

Vermeidung: Vollständige europäische Bekanntmachung mit allen erforderlichen Informationen, insbesondere zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung.

Fehler 3: Intransparente Zuschlagskriterien

Vermeidung: Klare Definition und Gewichtung der Zuschlagskriterien vor Beginn des Verfahrens. Diese müssen einen wirksamen Wettbewerb gewährleisten und dürfen dem Auftraggeber keine unbeschränkte Wahlfreiheit einräumen.

Fehler 4: Nachträgliche Änderung wesentlicher Vertragsbedingungen

Vermeidung: Sorgfältige Vertragsgestaltung mit klaren Regelungen zu möglichen Anpassungen. Wesentliche Änderungen erfordern in der Regel ein neues Vergabeverfahren.

Fehler 5: Unzulässige Laufzeit

Vermeidung: Die Laufzeit von Konzessionen ist grundsätzlich auf 5 Jahre begrenzt. Längere Laufzeiten müssen durch die Amortisationszeit der erforderlichen Investitionen gerechtfertigt sein.

Fehler 6: Unzureichende Dokumentation

Vermeidung: Vollständige Dokumentation aller Verfahrensschritte und Entscheidungen, um Transparenz und Nachprüfbarkeit zu gewährleisten.

Praxishinweise

• Eine klare Risikoverteilung im Konzessionsvertrag ist entscheidend für die rechtssichere Gestaltung.
• Die Einbeziehung von Fachanwälten für Vergaberecht ist bei komplexen Konzessionsvorhaben ratsam.
• Regelmäßige Fortbildungen für Vergabestellen zum Thema Konzessionsvergaberecht können Fehler vermeiden helfen.
• Eine frühzeitige Markterkundung kann helfen, realistische Bedingungen für die Konzessionsvergabe zu formulieren.
• Die Erstellung einer umfassenden Wirtschaftlichkeitsuntersuchung vor der Entscheidung für ein Konzessionsmodell ist empfehlenswert.

Das Vergaberecht für Konzessionen bietet durch seine Flexibilität viele Chancen für innovative Zusammenarbeitsmodelle zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft, erfordert aber gleichzeitig eine sorgfältige rechtliche Gestaltung, um Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.