Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB, wenn Angebot der ASt auszuschließen und das Angebot der Bg als vollständig zu akzeptieren keine einheitliche Auslegung zugrunde gelegt wird

Die Ag hat gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie bei der Entscheidung, dass Angebot der ASt auszuschließen und das Angebot der Bg als vollständig zu akzeptieren keine einheitliche Auslegung der Anforderungen der Entscheidung zugrunde gelegt und den jeweiligen Angebotsinhalt nicht nach gleichen Maßstäben aufgeklärt hat. Ohne das erledigende Ereignis wäre der Ag daher auferlegt worden, zumindest die Angebotsprüfung anhand gleicher Anforderungen zu wiederholen (a).
Ob im vorliegenden Fall nach einer Wiederholung der Angebotsprüfung und gegebenenfalls einer gleichmäßigen Nachforderung von Unterlagen der Ausschluss des Angebots der ASt gerechtfertigt gewesen wäre, ist vorliegend nicht feststellbar. Denn den Nachprüfungsinstanzen ist es verwehrt, eine fehlerhafte, durch den öffentlichen Auftraggeber zu wiederholende Prüfung der Angebote vorweg zu nehmen (b).

2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 33/20

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren der
[…],
– Antragstellerin –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…] gegen
[…] – Antragsgegnerin –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…] […] – Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…] wegen der Vergabe […], hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Brune und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Siegismund auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2020 am 12. Oktober 2020 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin einerseits auszuschließen und andererseits das Angebot der Beigeladenen zuzulassen, nicht auf einer einheitlichen Auslegung der Anforderungen
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der Vergabeunterlagen beruht, so dass jedenfalls das Gleichbehandlungsgebots gemäß § 97 Abs. 2 GWB verletzt wurde.
2. Es wird weiterhin festgestellt, dass – ohne das erledigende Ereignis und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – der Ag aufgegeben worden wäre, das Vergabeverfahren zumindest in das Stadium der Angebotsprüfung zurückzuversetzen und die Wertung der eingereichten Entsorgungskonzepte – zumindest der ASt und der Bg – unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer nach erneuter Aufklärung und ggf. Nachforderung unter gleichmäßiger Auslegung der Anforderungen der Vergabeunterlagen zu wiederholen.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) und die Aufwendungen der Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb mit Bekanntmachung vom […] 2018 im offenen Verfahren die Vergabe von Abbrucharbeiten […] europaweit aus […].
Das [Beschreibung des Vorhabens]. Die Gesamtanlage der Gebäude soll abgebrochen, fachgerecht entsorgt sowie Flächen entsiegelt werden. Los […] erfasst einen Teil der Abbrucharbeiten […]. Dies erfordert die Beseitigung großer Abfallmengen unterschiedlicher Art. Ein großer Teil des Bauschutts soll aber auf dem Gelände verbleiben und […] verwendet werden.
Bislang wurden bezüglich desselben Auftragsgegenstandes bereits zwei Nachprüfungsverfahren zwischen der Antragstellerin (ASt) und der Ag geführt. Das Verfahren vor der ersten Vergabekammer (VK 1 – 19/18) wurde nach mündlicher Verhandlung ohne Beschlussfassung für erledigt erklärt. Im zweiten Nachprüfungsverfahren wurde das Vergabeverfahren zur Überarbeitung der Vergabeunterlagen zurückversetzt (Beschluss der zweiten Vergabekammer vom 21. Oktober 2018 – VK 2 – 88/18; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Mai 2019 – VII-Verg 61/18). Nach Überarbeitung der Vergabeunterlagen forderte die Ag die Bieter erneut zur Angebotsabgabe auf.
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Im streitgegenständlichen Verfahren geht es nach zwischenzeitlicher Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Ag nur noch, um Feststellung gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB, ob Rechte der ASt i.S.d. § 97 Abs. 6, § 160 Abs. 2 GWB im Vergabeverfahren verletzt wurden.
Im Ausschreibungsverfahren ist der Preis das alleinige Zuschlagskriterium nach Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung (s.a. Formblatt 211 EU, Ziffer 6). In das Leistungsverzeichnis (nachfolgend: LV) wurde als neue Vorgabe die Einreichung eines Entsorgungskonzepts aufgenommen.
In den Vorbemerkungen unter Ziffer 3.13 des LV („Entsorgungskonzept“) heißt es (auf S. 16):
„Mit der Angebotsabgabe ist ein vollständiges Entsorgungskonzept mit Bestätigung der Annahmestelle und Angabe der maximal täglichen anzuliefernden Abfälle einzureichen“.
Unter Titel 05 des LV („Entsorgung und Transport Rückbau“) heißt es in den Vorbemerkungen (S. 134):
„Dem Angebot ist ein Entsorgungskonzept beizulegen. Eine Betätigung der Annahmestelle, dass die Aufnahme der Menge unter Angabe der tatsächlichen Maximalmenge, gewährleistet ist, ist Bestandteil des Entsorgungskonzepts.“
Im Formblatt 211 EU (Angebotsaufforderung) war unter Abschnitt B („Anlagen, die beim Bieter verbleiben und Vertragsbestandteil werden“) (u.a.) „Entsorgungs- und Rückbaukonzept“ und unter Abschnitt C („Anlagen, die, soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind“) (u.a.) „Entsorgungskonzept“ sowie „235 Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen“ angekreuzt.
Unter Ziffer 3.1 des Formblatts 211 EU (“Folgende Nachweise/Angaben/Unterlagen sind – zusätzlich zu den in den Teilnahmebedingungen EU genannten – mit dem Angebot einzureichen“) heißt es: „siehe Auftragsbekanntmachung“.
Unter Ziffer 7 des Formblatts 212 EU (Teilnahmebedingungen) heißt es:
„Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von anderen Unternehmen ausführen zu lassen oder sich bei der Erfüllung eines Auftrages im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche,
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finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen zu bedienen, so muss er die hierfür vorgesehenen Leistungen/Kapazitäten in seinem Angebot benennen.“
Ziffer 8 der Teilnahmebedingungen eröffnete den Bietern die Möglichkeit, zum Nachweis der Eignungsanforderungen auf eine bestehende Präqualifizierung zu verweisen.
Für die Abbrucharbeiten wurde ein Ausführungszeitraum von […] Werktagen nach Ausführungsbeginn festgelegt, wobei die Ausführung spätestens […] Werktage nach Zugang des Auftragsschreibens zu beginnen habe (Ziffer 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen, Formblatt 214 EU).
Die ASt und die Beigeladene (Bg) reichten (u.a.) jeweils fristgerecht ein Angebot ein. Im Submissionstermin lag das Angebot der ASt auf dem ersten Rang und das Angebot der Bg auf dem zweiten Rang.
Dem Angebot der ASt war ein Entsorgungskonzept beigefügt, das aus einer tabellarischen Auflistung unter dem Firmenlogo und der Adresse der ASt bestand. In dieser Tabelle waren die zu entsorgenden Abfälle jeweils nach den Positionen des LV, der jeweiligen Menge und der Entsorgungsstelle aufgelistet:
Das Angebot der Bg umfasste ein (nicht datiertes) Entsorgungskonzept unter dem Logo eines Entsorgungsdienstleisters mit einer tabellarischen Auflistung der zu entsorgenden Abfälle (nach AVV-Nr.) mit (u.a.) Angaben zur geschätzten Menge, der „Entsorgungsanlage“, dem Entsorgungsverfahren („Verwertung“ oder „Beseitigung“) und der „Entsorger-Nr.“.
Unter der Tabelle hieß es in kleiner gedruckter Schrift:
„Die Absteuerung der Abfälle in die genannten Anlagen erfolgt ausschließlich im Rahmen freier Kapazitäten und Anlagenverfügbarkeit. Die Entsorgung der Abfälle kann auch in zusätzlichen bzw. abweichenden Entsorgungsanlagen erfolgen. Analysenumfänge müssen im Vorfeld abgestimmt werden.“
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Nachfolgend wurden die Analysenwerte einer benannten Deponie und 11 Bestätigungen der benannten Entsorgungsanlagen beigefügt. Hiervon erfolgten 10 Bestätigungen auf einem einheitlichen Formblatt („Annahmebestätigung Bauvorhaben […]“).
Dieses benannte jeweils:
„Entsorgungsanlage: […] Abfallbezeichnung: [teilweise unter Auflistung mehrerer Abfallsorten bzw. -schlüsseln] maximale Anlieferungsmenge Pro Tag: […]“
und enthielt als Schlussformel:
„Wir bestätigen, dass wir die vorgenannten Abfälle vom oben genannten Bauvorhaben übernehmen können.“
Mit den Unterlagen wurde auch ein Formblatt eines Entsorgungsunternehmens („Vorbehaltliche Annahmeerklärung für […]“ vorgelegt. Darin heißt es:
„Diese Annahmeerklärung gilt ausschließlich unter dem Vorbehalt der genauen abfallrechtlichen Spezifizierung der zu übernehmenden Abfälle im Vorfeld eines Entsorgungsauftrages und stellt ausdrücklich keine pauschale Zustimmung zur Anlieferung von Abfällen dar. […] Eine Zustimmung zur Annahme kann erst nach Vereinbarung individueller Abrechnungskonditionen für die .Erbringung einer aus dieser Annahmeerklärung resultierenden Dienstleistung erfolgen.“
In vier Annahmebestätigungen wurden mehrere Abfallsorten zusammengefasst, ohne dass für jede Abfallsorte eine gesonderte Abnahmemenge angegeben wurde. In einer Annahmebestätigung fehlte gänzlich die Angabe einer Abnahmemenge. Stattdessen wurde vermerkt: „nach Absprache“.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2020 forderte die Ag die ASt zur Vervollständigung ihres Angebots auf. Darin heißt es: „Das Entsorgungskonzept ist nicht vollständig. Wir bitten um Einreichung des vervollständigten Entsorgungskonzepts.“ Hierzu gewährte die Ag eine Frist bis zum 30. Januar 2020 (drei Werktage). Eine Nachforderung bezüglich des Entsorgungskonzepts der Bg erfolgte nicht.
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Mit Schreiben vom 30. Januar 2020 übermittelte die ASt fristgerecht „Bestätigungen der Annahmestellen entsprechend des Entsorgungskonzepts“. Weiter wies die ASt darauf hin, dass „das Entsorgungskonzept vor Angebotsabgabe“ mit einem (namentlich benannten) Entsorgungsunternehmen erarbeitet wurde, das die genannten Anlagen angeboten habe.
Die drei übermittelten Bestätigungsformulare wiesen tabellarisch für einzelne Positionen des LV für zu entsorgende Abfälle jeweils eine „Menge“ und „max. Annahme/Tag“ aus. Teilweise wurde anstatt einer konkreten Annahmemenge pro Tag auch „frei nach Baustellenbedarf“ eingetragen.
Die Tabelle war jeweils überschrieben mit:
„Wir bestätigen, dass wir die nachfolgend aufgeführten Abfallfraktionen gemäß des Leistungsverzeichnisses annehmen werden.“
In zwei solcher Bescheinigungen wurden handschriftliche Ergänzungen vorgenommen.
In einer Bestätigung wurden die letzten beiden Worte der Erklärung durchgestrichen und ergänzt:
„annehmen werden nur annehmen, wenn die einzureichenden Analysen zu den Grenzwerten der Entsorgungsanlage passen und vorbehaltlich d. Anlagenkapazität“.
In einer weiteren Bestätigung, die von dem von der ASt beauftragten Entsorgungsdienstleister ausgestellt wurde, wurden handschriftlich eine „Makler-Nr.“ und die Tabellenüberschrift folgendermaßen ergänzt:
„… im Auftragsfall im Rahmen freier Kapazitäten annehmen können“.
Diese Bestätigung hatte anders als die beiden Bestätigungen eine zusätzliche Tabellenspalte, die nach handschriftlicher Ergänzung mit „Anlage, beabsichtigte“ überschrieben war.
Das von der Bg im Rahmen ihres Angebots vorgelegte Entsorgungskonzepts beinhaltete Annahmebestätigungen, in denen es heißt:
„Wir bestätigen, dass wir den vorgenannten Abfall vom oben genannten Bauvorhaben übernehmen können.“
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Mit Schreiben vom 24. März 2020 teilte die Ag der ASt gemäß § 134 GWB mit, dass beabsichtigt sei, einem dritten Bieter den Zuschlag zu erteilen und das Angebot der ASt auszuschließen.
Auf das Angebot der ASt könne kein Zuschlag erteilt werden, weil es gemäß § 16 EU VOB/A auszuschließen sei. Die Anforderung nach Ziffer 3.13 des LV zur Vorlage eines vollständigen Entsorgungskonzepts mit Bestätigung der Annahmestellen und Angabe der maximal täglich anlieferbaren Abfälle werde nicht erfüllt. Die Erklärung eines Abfallmaklers genüge nicht, weil dieser keine Annahmestelle sei. Weiterhin fehle es an der geforderten Bestätigung der maximal täglich anlieferbaren Abfälle, weil die Annahme nur „im Rahmen freier Kapazitäten“ zugesagt werde, so dass nicht zugesagt wurde, dass auch tatsächlich die gemäß des LV vorgesehenen Mengen abgenommen werden. Außerdem sei auch nur eine „beabsichtigte Anlage“ angegeben worden, so dass die Verbindlichkeit der Bestätigung relativiert werde.
Schließlich seien die Angaben in sich widersprüchlich, weil in einer Bestätigung des Entsorgungsunternehmens für eine „Position 05.260 (Entsorgung von A IV Holz)“ eine maximale Annahmemenge von nur 5t/Tag erklärt werde, während die Bestätigung des Maklers von 80t/Tag bescheinige.
Mit Schreiben vom 1. April 2020 rügte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten die Ausschlussentscheidung als vergaberechtswidrig. Das vervollständigte Entsorgungskonzept enthalte alle geforderten Angaben und der Einsatz eines Abfallmaklers sei nicht zu beanstanden. Darüber hinaus habe die Ag es versäumt, an zentraler Stelle die mit Angebotsabgabe einzureichenden Unterlagen abschließend aufzuführen und die Frist zur Einreichung der nachgeforderten Unterlagen sei zu kurz bemessen gewesen.
Ebenfalls mit Schreiben vom 1. April 2020 versandte die Ag ein zweites Schreiben gemäß § 134 BGB und teilte mit, dass nunmehr – nach erfolgreicher Rüge der Bg – deren Angebot bezuschlagt werden solle. Am Ausschluss der ASt hielt die Ag fest.
Daraufhin rügte die ASt mit Schreiben vom 2. April 2020 auch diese Entscheidung als vergaberechtswidrig.
Mit Schreiben vom 6. April 2020 teilte die Ag der ASt, dass sie den Rügen nicht abhelfen werde.
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2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 8. April 2020 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 9. April 2020 an die Ag übermittelt.
a) Mit ihrem Nachprüfungsantrag beanstandet die ASt die folgenden Punkte:
 Die Vergabeunterlagen enthielten entgegen § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A keine Angabe aller mit Angebotsabgabe einzureichenden Unterlagen an einer zentralen Stelle. Daher scheide ein Angebotsausschluss wegen Unvollständigkeit aus. Die Auflistung im Formblatt 211 EU genüge nicht, weil es keine abschließende Auflistung im Sinne einer Checkliste enthalte. Vielmehr widerspreche die Formulierung „soweit erforderlich“ der gesetzlich intendierten Signalwirkung und die Auflistung sei auch nicht abschließend, weil unter Ziffer 3.1 des Formblatts 211 EU und Ziffer 7 und 8 des Formblatte 212 EU weitere einzureichende Unterlagen aufgezählt worden seien.
 Die mit Schreiben der Ag vom 27. Januar 2020 gesetzte Frist von drei Tagen sei unverhältnismäßig kurz ausgefallen, womit gegen § 16a EU Abs. 4 Satz 1 VOB/A und das Verhältnismäßigkeitsgebot gem. § 97 Abs.1 Satz 2 GWB verstoßen worden sei. Dies schon deshalb, weil ohne Klarstellung der widersprüchlichen Anforderungen im LV in Ziffer 3.13 und Titel 05 nicht erkennbar gewesen sei, worauf sich die nachgeforderte Vervollständigung des Entsorgungskonzepts beziehen sollte.
 Das mit Nachreichung vom 30. Januar 2020 vervollständigte Entsorgungskonzept genüge den bekannt gemachten Anforderungen nach Ziffer 3.13 des LV. Die Einschaltung eines Abfallmaklers als Annahmestelle sei nicht zu beanstanden. Vielmehr handele es sich um einen gem. Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) gesetzlich zugelassenen Entsorgungsweg. Im Rahmen des Angebots habe die ASt die vorgesehenen Entsorgungsstellen benannt. Bei der Nachforderung seien die Bestätigungen des Abfallmaklers oder Anlagenbetreiber vorgelegt worden, die als Annahmestelle fungierten. Nach dem Wortlaut von Ziffer 3.13 LV sei nur die Angabe von Maximalmengen verlangt gewesen. Die Entsorgung bestimmter Mengen pro Tag sei nicht Gegenstand des Auftrags, sondern die ordnungsgemäße Ausführung innerhalb der Ausführungsfrist von […]Werktagen. Unschädlich sei auch die Angabe „beabsichtigt“, denn in den Vergabeunterlagen sei nicht die Angabe einer unveränderlichen Abfallbeseitigungsanlage gefordert gewesen.
Schließlich sei die Angabe zur LV-Position 05.260 (A IV Holz) nicht widersprüchlich, weil der Abfallmakler nicht daran gehindert sei, eine höhere maximale Annahme „im Rahmen freier Kapazitäten“ vorzusehen, als der Anlagenbetreiber selbst. Etwas
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anderes ergebe sich auch nicht aus den Vorbemerkungen zu Titel 5 des LV. Der Wortlaut der Vorgaben in Ziffer 3.13 „maximal täglichen anzuliefernden Abfälle“ und in Ziffer 5 „unter Angabe der tatsächlichen Maximal-Menge“ sei mehrdeutig.
 Selbst wenn das Entsorgungskonzept der ASt eine Ungenauigkeit, Unklarheit oder Widersprüchlichkeit aufgewiesen hätte, wäre nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019 – X ZR 86/17) zunächst eine Aufklärung vor einem Ausschluss notwendig gewesen.
 Das verlangte Entsorgungskonzept verstoße auch gegen vergaberechtliche Anforderungen zur Forderung von Eignungsnachweisen. Das Eignungskriterium als Beleg für die technische Leistungsfähigkeit sei nicht hinreichend präzise gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A in der Auftragsbekanntmachung benannt worden. Dies werde aber nicht als eigenständiger Vergaberechtsverstoß geltend gemacht.
 Weiterhin sei das vergaberechtliche Übermaßverbot (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB) verletzt, indem eine Bestätigung der Annahmestellen nicht mittels Verpflichtungserklärungen (Formblatt 236 EU), sondern eine verbindliche Erklärung zur Abnahme bestimmter Abfallmengen und –kapazitäten gefordert wurde. Dies begründe eine unzumutbare Belastung der Bieter, weil die Bieter bereits vor Angebotsabgabe eine vertragliche Vereinbarung über sämtliche Anlieferungs- und Entsorgungsmodalitäten treffen müssten. Dies belaste insbesondere Bieter, die ihren Geschäftssitz nicht in Ortsnähe zur Baustelle hätten, weil die Entsorgungsunternehmen nicht jedem anfragenden Bieter gleichermaßen die vorhandenen Entsorgungskapazitäten anbieten, sondern oftmals eine „ortsspezifische Selektion“ zugunsten ortsansässiger Unternehmen vornehmen würden. Diese Wirkung werde durch den offenbar von der Ag gewollten Ausschluss von Abfallmaklern noch verstärkt.
 Es begründe zudem eine Diskriminierung der ASt, dass die Ag im laufenden Nachprüfungsverfahren der Bg – nicht aber der ASt – eine nachträgliche Vervollständigung ihres Angebots unter spezifischer Benennung der Defizite im Rahmen einer Nachforderung ermöglicht habe. Darüber hinaus fehle es auch im Entsorgungskonzept der Bg, an der offenbar von der Ag erwarteten, verbindlichen vertraglichen Zusage zur Annahme bestimmter Abfallmengen.
 Nach Erledigung der ursprünglich gestellten Anträge begründete die ASt das für einen Feststellungsantrag gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse mit der Absicht, den aufgrund der Rechtsverletzungen erlittenen Schaden – insbesondere ihre nutzlosen Aufwendungen für die Verfahrensbeteiligung
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– geltend zu machen und hierzu die gesetzliche Bindungswirkung gem. § 179 Abs. 1 GWB herbeiführen zu wollen. Dies betreffe insbesondere auch die vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten, die ihre Ursache allein im rechtswidrigen Angebotsausschluss und der rechtswidrigen Entscheidung über die Zuschlagserteilung an die Bg gehabt hätte.
Die ASt beantragt zuletzt mit Schreiben vom 17. September 2020,
festzustellen, dass die Ag die ASt in ihren Rechten verletzt hat.
Die vorherigen Anträge zu 5. und 6 werden aufrechterhalten.
Ursprünglich hatte die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag beantragt,
1. gegen die Ag ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB einzuleiten und Ag unverzüglich in Textform darüber zu informieren (Fax-Nr. […]; E-Mail: […]),
2. der Ag die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu untersagen und ihr aufzugeben, die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der ASt nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
3. hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen der ASt zu beseitigen,
4. der ASt gem. § 165 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakte zu gestatten,
5. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen,
6. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der ASt notwendig war.
b) Die Ag beantragte zuletzt den Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen.
Ursprünglich hatte die Ag beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Ag aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag für notwendig zu erklären.
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Die Ag macht geltend, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig und jedenfalls unbegründet sei:
 Der ASt fehle es bereits an der Antragsbefugnis bezüglich des geltend gemachten Verstoßes gegen § 8 EU Abs. 5 VOB/A, weil die ASt tatsächlich erkannt habe, dass sie ein Entsorgungskonzept dem Angebot beizufügen hatte.
In der Sache liege auch kein Verstoß gegen§ 8 EU Abs. 5 VOB/A vor. Die Vergabeunterlagen hätten eine abschließende Auflistung der einzureichenden Unterlagen einschließlich des Entsorgungskonzepts umfasst (Formblatt 211 EU, S. 2). Weitere Unterlagen seien nicht geforderten worden.
 Die Nachforderungsfrist sei auch angemessen gewesen. Die inhaltlichen Mängel der eingereichten Bestätigungen seien nicht durch die Länge der Nachforderungsfrist verursacht worden.
 Die Anforderungen an das Entsorgungskonzept seien in den Vergabeunterlagen unmissverständlich im Leistungsverzeichnis (unter Ziffer 3.13 und unter Titel 05) festgelegt worden. Diese seien erforderlich gewesen, weil aufgrund weiterer Rückbauprojekte in Baustellennähe die Entsorgungskapazitäten der ortsnahen Annahmestellen begrenzt seien und eine Lagerung gefährlicher Abfälle auf der Baustelle über einen längeren Zeitraum nicht möglich sei, weil es sich um Trinkwassergewinnungsgebiet handele. Daher habe man schon bei Angebotsabgabe sicherstellen wollen, dass die Annahmekapazitäten der entsprechenden Annahmestellen ausreichend sind. Daher sei die Anforderung, dass die tatsächliche Annahme der Abfälle am vorgesehenen Unterbringungsort gewährleistet sei, berechtigt gewesen.
Es handele sich beim Entsorgungskonzept auch nicht um einen Eignungsnachweis, sondern um ein leistungsbezogenes Umsetzungskonzept, das auch unmittelbar Vertragsinhalt werden sollte. Die Anforderungen an das Leistungskonzept seien auch zumutbar gewesen. Der Vortrag zur Bevorzugung ortsansässiger Unternehmen sei ohne Substanz.
 Das Angebot der ASt sei unvollständig, weil keine verbindlichen Annahmebestätigungen seitens der Annahmestellen vorgelegt worden seien. Die ASt habe lediglich die „beabsichtigten“ Entsorgungsstellen benannt und eine Annahme „im Rahmen freier Kapazitäten“ bzw. „vorbehaltlich der Anlagenkapazität“ und soweit die Abfälle „zu den Grenzwerten der Entsorgungslage passen“ in Aussicht gestellt. Damit fehle es an einer Bestätigung seitens der Annahmestellen, dass die Aufnahme der Menge unter Angabe der tatsächlichen täglichen Maximal-Menge gewährleistet sei. Es
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fehle auch an der täglichen Abnahmemenge, weil die Angabe „frei nach Baustellenbedarf“ dies nicht erkennen lasse.
Auch mit den aufgrund der Nachforderung nachgereichten Bestätigungen werde den Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis immer noch nicht entsprochen. Nur eine unverbindliche Erklärung eines Abfallmaklers sei vorgelegt worden.
 Die nachträgliche Benennung eines Abfallmaklers begründe überdies eine unzulässige Angebotsänderung. Zwar habe es den Bietern frei gestanden, sich die Entsorgung über einen Abfallmakler vermitteln zu lassen oder die Annahmestellen direkt zu beauftragen. Die Ag bestreite nicht, dass ein Abfallmakler nach dem KrWG strengen Überwachungsmechanismen unterworfen sei. In ihrem Angebot habe die ASt aber keinen Abfallmakler erwähnt, sondern „lediglich die Annahmestellen benannt und die Entsorgung durch einen Abfallmakler nicht angeboten“. Damit habe sie sich für den direkten Entsorgungsweg entschieden, der nachträglich nicht abgeändert werden dürfe. Die von der ASt benannten Entsorgungsstellen seien Annahmestellen und dürften nachträglich nicht mehr geändert werden. Eine Nachforderung gem. § 16a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A dürfe sich nur auf die Vervollständigung von Unterlagen richten, nicht aber auf die inhaltliche Nachbesserung von Unterlagen.
 Das Entsorgungskonzept der ASt sei auch in sich widersprüchlich, weil die Mengenangaben im ursprünglichen Entsorgungskonzept des Abfallmaklers nicht mit der Mengenangabe der benannten Annahmestelle übereinstimmten. So sei für die Position 05.260 (Entsorgung von A IV Holz) eine Menge von „80t/Tag“ angegeben worden. Die Annahmestelle habe aber nur eine Annahmemenge von „5t/Tag“ bestätigt. Wenn im Rahmen des Entsorgungskonzepts noch weitere Annahmestellen hätten benannt werden sollen, so sei dies jedenfalls nicht geschehen.
 Die Wertung des Entsorgungskonzepts der Bg begründe keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Entsorgungskonzept sei vollständig und biete ausreichende Entsorgungssicherheit. Die geäußerten Vorbehalte hätten nur formularmäßigen Charakter, so dass diese nach der neuen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17) als vertragliche Abwehrklauseln in Vertragsbedingungen unwirksam seien. Die in zwei Annahmebestätigungen nicht ausdrücklich benannten Abfallmengen beträfen nur nachrangige Nebenprodukte, seien völlig geringfügig und ließen sich unproblematisch im Wege der Auslegung ermitteln. Die Defizite in den Entsorgungskonzepten von ASt und Bg seien daher im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht vergleichbar. Dies betreffe die Verbindlichkeit der Annahmeerklärungen, den Umfang der Unvollständigkeit und den Umstand, dass die
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ASt in ihrem Entsorgungskonzept nur Annahmestellen, aber keine Entsorgungsstellen benenne. Darüber hinaus hätte die Bg ihr Entsorgungskonzept im Wege der zulässigen Nachforderung am 12 Mai 2020 durch Vorlage von zwei neuen Annahmebestätigungen vervollständigt.
 Soweit die Vergabekammer erstmals in der mündlichen Verhandlung thematisiert habe, dass sich mehrere von der Bg vorgelegte Annahmebestätigungen auf mehrere, nicht gemeinsam entsorgungsfähige Abfallsorten bezögen, ohne dass für jede Abfallsorte gesondert eine Abnahmemenge angegeben wurde, sei das Entsorgungskonzept der Bg dennoch als vollständig zu werten. Es sei davon auszugehen, dass sich die Mengenangabe jeweils auf jede aufgelistete Abfallmenge beziehe. Keine der Bestätigungen enthalte eine Aussage, die dieser Auslegung entgegenstehe und in weiteren Annahmebestätigungen habe die Bg tatsächlich für jeden Abfallschlüssel eine einzelne Menge angegeben, so dass davon auszugehen sei, dass sie dies auch hinsichtlich der anderen Bestätigungen so habe angeben wollen. Schließlich ergebe ein Vergleich mit den im Entsorgungskonzept der ASt angegebenen Einzelmengen, dass die von der Bg angegebene Menge bei realitätsnaher Betrachtung ebenfalls Einzelmengen sein müssten und keine Gesamtmenge für alle Abfallschlüssel sein könne.
 Selbst wenn hinsichtlich der Vollständigkeit des Angebots der Bg noch Restzweifel bestünden, so seien diese noch aufklärbar. Dagegen habe das Angebot der ASt jedenfalls ausgeschlossen werden müssen. Daher fehle es der ASt auch insoweit an der erforderlichen Antragsbefugnis. Wenn ihr Angebot jedenfalls unvollständig war, sei ihr Ausschluss zu Recht erfolgt und die weitere Wertung des Angebots der Bg nicht entscheidungserheblich.
 Soweit die ASt erst im Nachprüfungsverfahren die angeblich fehlende Bekanntmachung der Eignungskriterien und die Unzumutbarkeit der Anforderungen an das Entsorgungskonzept geltend gemacht habe, sei dies verspätet erfolgt.
 Der von der ASt zuletzt gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig. Es fehle an einem Feststellungsinteresse. Schadenersatzansprüche und Wiederholungsgefahr bestünden nicht.
c) Mit Beschluss vom 15. April 2020 wurde die Bg zum Verfahren hinzugezogen.
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Die Bg hat vorgetragen, dass sie sich nicht aktiv an dem Nachprüfungsverfahren beteiligen wolle und hat auch – abgesehen von einem Antrag auf Akteneinsicht – keine Anträge gestellt.
Nach dem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer vom 26. Mai 2020 machte die Bg geltend:
 Das Entsorgungskonzept der Bg entspreche den Vorgaben des LV an ein vollständiges Entsorgungskonzept (Ziffer 3.13). Sinnvollerweise könne die dort geforderte Bestätigung der Annahmestelle bei verständiger Würdigung nur bedeuten, dass die Möglichkeit der Entgegennahme und Entsorgung der für sie angedachten Abfälle bestätigt“ werde. Die Angabe der „maximal täglich“ anzuliefernden Abfälle diene dem Auftraggeber dazu, abzuschätzen, ob die jeweils benannte Annahmestelle prognostisch in der Lage sein würde, die voraussichtlich anfallenden Abfälle auch tatsächlich zu entsorgen.
 Die Nachforderung von Unterlagen bzw. Aufklärung des Entsorgungskonzepts seitens der Ag gegenüber der Bg im Nachprüfungsverfahren sei zulässig gewesen. Eine inhaltliche Änderung des Entsorgungskonzepts sei nicht erfolgt. Jedenfalls mit den nachgereichten Unterlagen liege ein vollständiges Entsorgungskonzept der Bg vor.
Mit der Formulierung „…übernehmen können…“ ergebe sich hinreichend deutlich, dass die Entsorgungsunternehmen bereit seien, die Abfälle ohne Einschränkung zu entsorgen. Eine Einschränkung ergebe sich auch nicht aus dem in der Übersicht des Entsorgungskonzepts enthaltenen Vorbehalts. Diesbezüglich sei die Schilderung der Ag zutreffend, dass es sich nur um allgemeine Geschäftsbedingungen handele und das Entsorgungskonzept erstellt wurde, bevor die Bestätigungen eingegangen seien. Es handele sich insofern um ein „Relikt der ursprünglichen Konzeptzusammenstellung des Dienstleisters“. Eine Abweichung von dem expliziten Vorbehalt, dass die „Analyseumfänge im Vorfeld abgestimmt werden müssten“ und der Abfall typengerecht sortiert werden müsse, sei auch rechtlich gar nicht zulässig.
 Dagegen sei es der ASt offensichtlich nicht gelungen, ein vollständiges Entsorgungskonzept vorzulegen. Wenn allerdings die Entsorgungskonzepte beider Unternehmen an nicht heilbaren Mängeln leiden sollten, könne dies nur durch Einholung gänzlich neuer Angebote gelöst werden.
 Der Nachprüfungsantrag sei aber bereits unzulässig weil es an einer rechtzeitigen Rüge der ASt gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 fehle, weil die von der ASt bemängelten Fehler aufgrund der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen erkennbar gewesen wären.
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3. Die Vergabekammer hat der ASt am 14. April, 18. Mai 2020 und 31. August 2020 und der Bg am 23. April und 31. August 2020 Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Ag wurden am 6. Mai 2020 telefonisch von der Vergabekammer darauf hingewiesen, dass im Rahmen einer vergleichende Überprüfung der von den Bietern eingereichten Entsorgungskonzepte, aufgefallen sei, dass sich auch im Entsorgungskonzept der Bg Einschränkungen und Vorbehalte finden, die eine verbindliche tägliche maximale Annahme von zu entsorgenden Materialien in Frage stellen und der Ag wurde Gelegenheit gegeben dies zu überprüfen und hierzu Stellung zu nehmen.
Daraufhin forderte die Ag mit Schreiben vom 7. Mai 2020 die Bg zur Vervollständigung ihres Angebots und zur Aufklärung des Vorbehalts in der tabellarischen Übersicht zum Entsorgungskonzept auf (binnen einer Frist von drei Werktagen).
Die Bg antwortete fristgerecht mit Schreiben vom 12 Mai 2020 und legte zwei neue Annahmebestätigungen vor, in der die vorherige Angabe „nach Absprache“ nun durch einzelne Mengenangaben für jede in dieser Bestätigung aufgeführte Abfallsorte ersetzt wurde.
Die in der tabellarischen Übersicht und einer Annahmebestätigung enthaltenen Vorbehalte enthielten keinen Widerspruch zu den Aussagen des Entsorgungskonzepts. Die Erstellung des Entsorgungskonzepts sei zeitlich vor Vorlage der Annahmebestätigungen erfolgt und mit Vorlage derselben inhaltlich überholt. Weiter wird ausgeführt:
„Es entspricht dabei zunächst einer Selbstverständlichkeit, dass die Absteuerung der einzelnen Abfälle nur insoweit in den genannten Anlagen erfolgen kann, soweit diese tatsächlich freie Kapazitäten und Anlagenverfügbarkeit aufweisen. Für den Fall, dass eine genannte Anlage keine Kapazität oder Anlagenverfügbarkeit hätte, gilt sodann Satz 2 dieser Mitteilung, nämlich dass die Entsorgung der Abfälle dann auch in zusätzlichen bzw. abweichenden Entsorgungsanlagen erfolgen könne. Mit der Formulierung wollte [der von der Bg beauftragte Entsorgungsdienstleister] sicherstellen und im Rahmen des Konzepts bestätigen, dass genannte Abfälle In jedem Falle und notfalls auch über die die benannten Entsorgungsstellen hinaus einer entsprechenden Entsorgung zugeführt werden können. Die Formulierung entstammt den üblichen Allgemeinen Bedingungen [des Entsorgungsdienstleisters].
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[…] Dass im Übrigen die Analysenumfänge im Vorfeld abgestimmt werden müssen, ist im Entsorgungsbereich eine Selbstverständlichkeit. Dies dient der Sicherstellung ordnungsgemäßer Entsorgung an den für diese Materialien vorgesehene Entsorgungsstellen. Eine Einschränkung ist damit ebenfalls nicht verbunden.“
Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2020 hat die Ag vorgetragen, dass sie das von der Bg vorgelegte Entsorgungskonzept für vollständig erachte. Ungeachtet dessen sei die Nachforderung von der Ag gegenüber der Bg „höchst vorsorglich und zur Entkräftung jeden Zweifels“ vorgenommen worden.
Die Vergabekammer hat den Beteiligten am 26. Mai 2020 nach allseitigem Verzichts auf eine mündliche Verhandlung ihre vorläufige Rechtsauffassung nach Aktenlage mitgeteilt und allen Beteiligten die Möglichkeit zur abschließenden Stellungnahme eingeräumt.
Daraufhin zog die Ag ihre bereits gem. § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB erteilte Zustimmung zur Entscheidung nach Aktenlage wieder zurück und bestand auf der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
In der mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2020 wurde der Sach- und Streitstand umfassend erörtert.
Auf Nachfrage der Vergabekammer bestätigte die Ag, dass die in einer von der Bg vorgelegten Annahmebestätigung zusammenfassend aufgeführten Abfallsorten nicht gemeinsam entsorgt werden können, aber nur eine Abnahmemenge angegeben wurde. Dies wurde im Protokoll festgehalten. Die Frage, worauf sich diese eine Mengenangabe beziehen soll, konnte in der mündlichen Verhandlung nicht beantwortet werden.
Mit Schreiben vom 18. Juni beanstandete die Ag das zwischenzeitlich schriftlich übersandte Protokoll der mündlichen Verhandlung. Die Angaben im Entsorgungskonzept der Bg seien vollständig. Auch wenn nur eine einheitliche Maximal-Menge für verschiedene, nicht gemeinsam entsorgungsfähige Abfallschlüssel in mehreren von der Bg eingereichten Bestätigungen angegeben wurde, so sei damit gemeint, dass sich die angegebene Menge jeweils in gleicher Höhe auf jeden Abfallschlüssel beziehe. Im Übrigen gebe das Protokoll den Ablauf der mündlichen Verhandlung nur unvollständig wieder.
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Mit Schreiben vom 7. Juli 2020 teilte die Ag mit, dass die seit der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten geführten Verhandlungen zur einvernehmlichen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens abgebrochen wurden und die Ausschreibung voraussichtlich aufgehoben werden müsse. Grund hierfür sei der Wegfall des bis dahin vorgesehenen […], die eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen erforderlich mache, weil nun eine sehr viel größere Menge an zu entsorgendem Bauschutt anfallen werde. Die Entscheidung über die Aufhebung hierüber könne aber noch nicht zeitnah getroffen werden.
Mit Schreiben vom 28. August 2020 gab die Ag bekannt, dass Entscheidung zur Aufhebung der Ausschreibung am selben Tag getroffen und den Beteiligten mitgeteilt worden sei.
Die ASt erklärte mit Schreiben vom 17. September 2020, dass nach ihrer Auffassung die Aufhebungsentscheidung der Ag wirksam, aber nicht rechtmäßig sei. Ein Aufhebungsgrund liege nicht vor. Damit sei der ursprüngliche, auf Rücknahme der Ausschlussentscheidung und Wiederholung der Angebotswertung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden, so dass nun der Antrag gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB auf Feststellung umgestellt werde.
Mit Verfügungen der Vorsitzenden vom 11., 26. Mai, 8., 24. Juni. 8. Juli und 31. August 2020 wurde die Entscheidungsfrist zuletzt bis zum 12. Oktober 2020 verlängert. Nach übereinstimmender Erklärungen der Beteiligten, dass die ursprünglichen Anträge sich infolge der Aufhebung des Verfahrens erledigt haben, läuft das Verfahren fristungebunden.
II.
Der Nachprüfungsantrag war zulässig und eine Rechtsverletzung ist feststellbar.
1. Der Nachprüfungsantrag war zulässig. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender Auftrag im Anwendungsbereich der VOB/A-EU oberhalb des für europaweite Vergaben einschlägigen Schwellenwerts – sind eindeutig und unstreitig gegeben, so dass es diesbezüglich keiner weiteren Darlegungen bedarf. Auch die individuellen, auf die ASt bezogenen Voraussetzungen sind gegeben:
a) Die ASt war gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ihr Auftragsinteresse durch die Abgabe eines Angebots belegt und durch ihre vorprozessuale Rüge sowie ihren
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Nachprüfungsantrag geltend gemacht, dass der Ausschluss ihres Angebots gegen Vergaberecht verstoße und sie in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletze (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 m.w.N.). Insbesondere beanstandet sie einen vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots, wodurch ihr jegliche Zuschlagschance genommen wurde.
Im Gegensatz zur Einschätzung der Ag fehlt der ASt nicht die Antragsbefugnis bezüglich eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB. Die ASt hat einen Anspruch auf eine gleichmäßige Behandlung der Angebote im Wettbewerb. Dies schließt die Verpflichtung der Ag ein, Ausschlusskriterien nach einheitlichen Maßstäben zugunsten wie zulasten aller Bieter anzuwenden.
Für die gem. § 160 Abs. 2 GWB erforderliche aber auch hinreichende Darlegung eines drohenden Schadens genügt es im vorliegenden Fall, dass bei Vorliegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgebot ein anderer, für die ASt günstigerer Verfahrensausgang bei einer zu wiederholenden Prüfung der Entsorgungskonzepte der Bieter ebenso wenig ausgeschlossen werden kann, wie bei einer erneuten Angebotsabgabe für den Fall, dass nach Wiederholung der Angebotsprüfung nicht nur die Angebote der ASt und der Bg, sondern auch alle anderen Bieter ausgeschlossen würden. Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass eine Ungleichbehandlung der Angebote bei der Angebotsprüfung entscheidungserheblich gewesen wäre.
b) Die ASt ist auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB fristgerecht nachgekommen. Die ASt hat die Rüge der fehlerhaften Angebotswertung gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB fristgerecht am 1. bzw. 2. April 2020 innerhalb von 10 Kalendertagen erhoben, nachdem die Ag ihre Mitteilungen nach § 134 GWB am 24. März bzw. 1. April 2020 versandt hatte und darin die Ausschlussentscheidung zulasten der ASt erstmals offenlegte.
Die ASt hat zum Ausdruck gebracht, dass der Vorwurf, die Anforderungen an das Entsorgungskonzept als Eignungskriterium zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit seien nicht hinreichend präzise gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB festgelegt und nicht gem. § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A bekannt gemacht worden, nicht als eigenständige Rüge erhoben werden soll. Daher bedarf es keiner Entscheidung, ob eine solche Rüge noch im bereits laufenden Nachprüfungsverfahren
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erhoben werden konnte oder gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert gewesen wäre.
Der Nachprüfungsantrag wurde auch innerhalb der 15-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gestellt.
c) Das für die Fortsetzung des Nachprüfungsverfahren gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Feststellung einer Rechtsverletzung erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor.
Die ASt macht geltend, infolge der Ausschlussentscheidung einen Schaden, insbesondere in Form vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten erlitten zu haben und begehrt gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB die Feststellung einer Rechtsverletzung mit Bindungswirkung gem. § 179 Abs. 1 GWB herbeiführen zu wollen. Ein solcher Feststellungsantrag ist gesetzlich gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB vorgesehen.
Ausreichend für das Feststellungsinteresse ist jedenfalls, dass ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses nicht völlig ausgeschlossen erscheint (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 11 Verg 9/19). Weitergehende Anforderungen sind an ein Feststellungsinteresse nicht zu stellen. Nach der Gesetzesbegründung besteht „für eventuelle Schadensersatzprozesse […] in der Regel ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers an der Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens fort.“ (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 19; s.a. Thiele in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB (4.A.), § 168 Rn. 85f. m.w.N.).
Über das ob und den Umfang eines Schadensersatzanspruches hat die Vergabekammer nicht zu befinden. Diese Entscheidung obliegt den Zivilgerichten. Im vorliegenden Fall ist es nicht ausgeschlossen, dass die von der ASt geltend gemachte Rechtsverletzung einen Schaden verursacht hat. Es entspricht der Prozessökonomie und der vom Gesetzgeber vorgesehenen Bindungswirkung, dass die Vergabekammer nach eingehender Befassung mit dem Sach- und Streitstand im vorliegenden Fall entsprechende Feststellungen trifft, da das Verfahren ohne das erledigende Ereignis entscheidungsreif gewesen wäre.
2. Eine Rechtsverletzung ist feststellbar.
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Ohne das erledigende Ereignis – die Aufhebung der Ausschreibung durch die Ag – wäre der Nachprüfungsantrag begründet gewesen, weil eine Rechtsverletzung vorgelegen hat (§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Die Ag hat gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie bei der Entscheidung, dass Angebot der ASt auszuschließen und das Angebot der Bg als vollständig zu akzeptieren keine einheitliche Auslegung der Anforderungen der Entscheidung zugrunde gelegt und den jeweiligen Angebotsinhalt nicht nach gleichen Maßstäben aufgeklärt hat. Ohne das erledigende Ereignis wäre der Ag daher auferlegt worden, zumindest die Angebotsprüfung anhand gleicher Anforderungen zu wiederholen (a).
Ob im vorliegenden Fall nach einer Wiederholung der Angebotsprüfung und gegebenenfalls einer gleichmäßigen Nachforderung von Unterlagen der Ausschluss des Angebots der ASt gerechtfertigt gewesen wäre, ist vorliegend nicht feststellbar. Denn den Nachprüfungsinstanzen ist es verwehrt, eine fehlerhafte, durch den öffentlichen Auftraggeber zu wiederholende Prüfung der Angebote vorweg zu nehmen (b).
Weitere Rechtsverletzungen sind nicht feststellbar (c).
a) Die Ag war bei der Angebotsprüfung und –wertung zur Beachtung des Gleichbehandlungsgebots gem. § 97 Abs. 2 GWB verpflichtet.
Bei der Überprüfung, ob ein Angebot aufgrund eines Abweichens von Vergabeunterlagen oder Ausschreibungsbedingungen gem. § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 4 oder 5 GWB auszuschließen ist, hat der öffentliche Auftraggeber das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB zu beachten. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liegt vor, wenn der öffentliche Auftraggeber vergleichbare Sachverhalte ungleich bewertet, ohne dass es hierfür eine sachliche Rechtfertigung gibt.
Die Anforderung der Verbindlichkeit der angeforderten Annahmebestätigungen, mit dem der Angebotsausschluss zulasten der ASt begründet wird, lässt sich den Vergabeunterlagen so nicht entnehmen (aa). Diese Anforderung wurde bei der Prüfung der Entsorgungskonzepte von ASt und Bg und der darin enthaltenen sachlich vergleichbaren Vorbehalte ungleichmäßig angewandt, mit der Folge, dass
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nur das Angebot der ASt vom Wettbewerb ohne nachvollziehbare Begründung ausgeschlossen wurde (bb). Ein ausschlussbegründendes Abweichen von den Anforderungen der Vergabeunterlagen durch Einsatz eines Abfallmaklers auf Seiten der ASt ergibt sich nicht aus den Vergabeunterlagen. Dagegen wird der Einsatz eines Entsorgungsdienstleisters auf Seiten der Bg nicht beanstandet (cc). Es fehlt auch an einer gleichmäßigen Nachforderung bzw. Aufklärung des Inhalts der Entsorgungskonzepte der ASt und der Bg, aufgrund derer eine Ausschlussentscheidung getroffen werden könnte (dd). Aufgrund des Verstoßes gegen das Gleichheitsbehandlungsgebots hätte das Vergabeverfahren unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zumindest in das Stadium der Angebotsprüfung zurück versetzt werden müssen (ee).
aa) Die Ausschlussentscheidung zulasten der ASt wird damit begründet, dass das von der ASt vorgelegte Entsorgungskonzept den Anforderungen des LV nicht entspreche. Gefordert seien verbindliche Annahmebestätigungen der täglich abzunehmenden Mengen.
Diese Anforderung der rechtlich unabänderlichen Verbindlichkeit der angeforderten Annahmebestätigungen lässt sich den Vergabeunterlagen nicht in dieser Deutlichkeit entnehmen.
Die Frage, welcher Erklärungswert Vergabeunterlagen und den darin formulierten Anforderungen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen zu entscheiden. Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen. Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Antragstellerin oder die Beigeladene die Unterlagen verstanden haben, sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste oder konnte (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2014 – X ZB 15/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. November 2018 – VII-Verg 35/18 m.w.N.).
Sowohl unter Ziffer 3.13 als auch unter Titel 05 wird lediglich die Angabe einer „tatsächlichen“ bzw. „täglichen Maximalmenge“ gefordert. Bei einer solchen gibt es schon nach allgemeinem Verständnis des Begriffs der „Maximalmenge“ als einer nur noch oben begrenzten Quantität keinerlei Gewähr dafür, dass die Maximalmenge an irgendeinem Tag tatsächlich erreicht wird oder überhaupt
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eine Mindestmenge angenommen wird. Vielmehr ist der Begriff so zu verstehen, dass eine Maximalmenge nicht überschritten werden darf, aber zulässigerweise jederzeit – bis auf Null – unterschritten werden kann.
Auch wenn das tatsächliche Verständnis der Bieter nicht maßgeblich ist, kann vorliegend das Verständnis von Bg und ASt als unstreitig fachkundiger Bieter mit Indizwirkung herangezogen werden, denn beide bestätigen – ungeachtet des bestehenden Interessengegensatzes – ein gemeinsames Verständnis der Anforderungen an das Entsorgungskonzept.
So weist die Bg zurecht darauf hin, dass die geforderte Bestätigung der Annahmestelle bei verständiger Würdigung nur bedeuten könne, dass die Möglichkeit der Entgegennahme und Entsorgung der für sie angedachten Abfälle bestätigt“ werde. Die Angabe der „maximal täglich“ anzuliefernden Abfälle diene dem Auftraggeber dazu, abzuschätzen, ob die jeweils benannte Annahmestelle prognostisch in der Lage sein würde, die voraussichtlich anfallenden Abfälle auch tatsächlich zu entsorgen.
Auch die ASt hat vorgetragen, die Angabe der täglichen Maximalmenge als Anforderung verstanden zu haben, dass die anfallenden Abfälle tatsächlich innerhalb der geplanten Ausführungsdauer des Bauvorhabens von den Bietern entsorgt werden können.
Dieses Verständnis ist auch objektiv sachgerecht und plausibel. Die angeforderten täglichen Maximalmengen ermöglichen es der Ag zu überprüfen, ob eine Entsorgung innerhalb des Ausführungszeitraums grundsätzlich ermöglicht werden kann.
Dagegen ergeben sich bei einer objektiven, am Empfängerhorizont orientierten Auslegung der Anforderungen in Ziffer 3.13 und Titel 05 keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ag sich die tägliche Abnahme von Mindestmengen rechtsverbindlich bestätigen lassen wollte.
Soweit die Ag geltend macht, sie habe mit der Aufstellung der Anforderungen den begrenzten ortsnahen Entsorgungskapazitäten und dem Schutz des örtlichen Trinkwassergewinnungsgebiets bezweckt, ermöglicht dies keine andere Auslegung der Anforderungen, denn diese Zwecke hat die Ag den
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Bietern nicht bekannt gegeben und es obliegt auch nicht den Bietern dafür Sorge zu tragen, dass die vom Auftraggeber aufgestellten Anforderungen dazu geeignet sind, die von diesem in eigener Verantwortung verfolgten Zwecke zu erreichen.
Damit ist festzustellen, dass die Anforderung von Annahmebestätigungen im LV nicht die verbindliche Angabe täglicher und tatsächlicher Mindestmengen einschließt.
bb) Ungeachtet dessen hat die Ag den Ausschluss des Angebots der ASt im Wesentlichen damit begründet, dass das Entsorgungskonzept der ASt zu unverbindlich sei und insbesondere unzulässige Einschränkungen bzw. Vorbehalte enthalte. Im Einzelnen beanstandet die Ag dreierlei Einschränkungen als ausschlussbegründend:
Erstens den Vorbehalt eines nachträglichen Austausches der benannten Entsorgungsstellen („beabsichtigte Entsorgungsstellen“),
zweitens eine Relativierung der eigentlich verbindlich vorformulierten Annahmebestätigung („…annehmen werden.“), dahingehend, dass eine Annahme nur „im Rahmen freier Kapazitäten“ bzw. „vorbehaltlich der Anlagenkapazität“ bzw. frei nach Baustellenbedarf“ erfolgen werde und
drittens der Vorbehalt, dass nur Abfälle angenommen werden, die „zu den Grenzwerten der Entsorgungslage passen“.
Vergleichbare Einschränkungen und Vorbehalte enthält allerdings auch das Angebot der Bg und zwar hinsichtlich derselben drei Kategorien.
Die tabellarische Übersicht zum Entsorgungskonzept der Bg enthält ebenfalls den Vorbehalt hinsichtlich der abzunehmenden Mengen „im Rahmen freier Kapazitäten und Anlagenverfügbarkeit“ den Vorbehalt der Nutzung „abweichende[r] Entsorgungsanlagen“ und den Vorbehalt einer vorherigen Abstimmung der „Analysenumfänge“.
Es ist nicht ersichtlich, dass sich die von ASt und Bg verwendeten Vorbehalte rechtlich in ihrer mangelnden Verbindlichkeit wesentlich unterscheiden. Dies wird von der Ag auch gar nicht behauptet. Vielmehr macht die Ag zu Unrecht
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geltend, dass die Vorbehalte tatsächlich überholt (i) oder rechtlich unwirksam (ii) seien.
(i) Der Vortrag der Ag und der Bg, dass diese Vorbehalte im Entsorgungskonzept aufgrund erst später eintreffender Annahmebestätigungen inhaltlich überholt wurden, ist nicht überzeugend („Relikt der Konzepterstellung“). Bereits die behauptete zeitliche Aufeinanderfolge ist nicht plausibel – abgesehen davon, dass die Übersicht über das Entsorgungskonzept nicht datiert ist und dass Erklärungen Dritter niemals eine eigene Erklärung ersetzen oder rechtlich „überholen“ können.
Bei lebensnaher Betrachtung der typischen Abläufe zur Erstellung eines Gesamtkonzepts aufgrund von Rückmeldungen weiterer Akteure und Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont des öffentlichen Auftraggebers als Adressaten ist vielmehr davon auszugehen, dass das Entsorgungskonzept der Bg von dem beauftragten Entsorgungsdienstleister nach Eingang der ausgefüllten Bescheinigungsformulare finalisiert wurde. Die von den Ag und Bg behauptete zeitliche Abfolge liefe darauf hinaus, dass der Entsorgungsdienstleister das Entsorgungskonzept ohne verbindliche Rückmeldung der Annahmestellen und Kenntnis von deren Annahmebedingungen „ins Blaue hinein“ erstellt und nach Eingang der Annahmebescheinigungen das Entsorgungskonzept nicht mehr konsolidiert hätte. Es kann aber weder dem beauftragten Entsorgungsdienstleister noch der Bg unterstellt werden, dass sie fahrlässig irreführende Angaben entgegen der Verpflichtung aus § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit c) GWB machen wollten und dies wäre sicherlich auch keine Grundlage, auf der das Entsorgungskonzept der Bg unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots wertbar wäre.
Hinzu kommt, dass weder den Bescheinigungen noch dem Entsorgungskonzept ein Erklärungsgehalt zu entnehmen ist, dass der schriftlich unmissverständlich formulierte Vorbehalt tatsächlich nicht genauso gemeint gewesen sein könnte. Im Gegenteil enthalten die im Rahmen des Entsorgungskonzepts der Bg eingereichten Bescheinigungen allesamt die vorformulierte Erklärung, „…die vorgenannten Abfälle […] übernehmen [zu] können.“ Dies widerspricht nicht dem Vorbehalt in der tabellarischen Übersicht des Entsorgungskonzepts. Denn eine Aussage über eine grundsätzlich
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bestehende Befähigung – das „Können“ – enthält nicht zwingend den Erklärungsgehalt sich auch zum bedingungslosen Einsatz des Könnens verpflichten zu wollen.
Dies wird dadurch bestätigt, dass beigefügte Geschäftsbedingungen eines die Annahme bestätigenden Entsorgungsunternehmens inhaltsgleiche Vorbehalte enthalten.
Letztlich entscheidend ist aber, dass die Bg in ihrem Antwortschreiben auf die Aufklärung bzw. Nachforderung der Ag vom 12 Mai 2020 selbst unmissverständlich klargestellt hat, dass an den Vorbehalten des beauftragten Entsorgungsdienstleister und der vermittelten Annahmestellen als branchenüblicher Selbstverständlichkeit ausdrücklich festgehalten werde.
Hierzu führt die Bg explizit aus, dass die Absteuerung der Abfälle nur im Rahmen freier Kapazitäten und nach Anlagenverfügbarkeit erfolgen könne und der von der Bg beauftragte Entsorgungsdienstleister in diesem Fall eine Entsorgung notfalls auch über andere Entsorgungsstellen sicherstellen wolle. Bezüglich des Vorbehalts, dass die zu analysierenden Schadstoffwerte der zukünftig zu entsorgenden Abfälle auch zur benannten Entsorgungsstelle passen müssen, weist die Bg zurecht darauf hin, dass dieser lediglich gesetzliche Vorgaben widerspiegelt.
Wenn der öffentliche Auftraggeber allerdings einen gesetzlich zwingend vorgesehenen Vorbehalt, dass die Entsorgungsfähigkeit von den Schadstoffwerten bedingt wird, zu Lasten der ASt als ausschlussbegründend wertet, ist jedenfalls die vergaberechtliche Grenze des Ermessens- und Beurteilungsspielraums in der Angebotswertung überschritten, ohne dass es auf den Nachweis einer Ungleichbehandlung ankäme (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 11 Verg 9/19 unter Bezugnahme auf zwingende Vorgaben des KrWG im Entsorgungsbereich).
ii) Auch der Einwand der Ag, dass die im Entsorgungskonzept enthaltenen Vorbehalte nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 18. Juni 2019, X ZR 86/17) zivilrechtlich unwirksame Abwehrklauseln sein sollen, trägt nicht.
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Sowohl der vorliegende Sachverhalt als auch die prozessuale Situation unterscheiden sich grundlegend von derjenigen im zitierten BGH-Urteil. Im Gegenteil bestätigt diese Rechtsprechung, dass ein Angebot aufgrund eines vergaberechtlichen Wertungswandels nicht mehr aus rein formalen Gründen ausgeschlossen werden sollte, sondern eine Angebotsaufklärung Vorrang genießt.
Im vorliegenden Fall ist aber nicht der Ausschluss des Angebots der Bg streitgegenständlich, sondern der Ausschluss des Angebots der ASt, welches vergleichbare Vorbehalte enthält. Im Ergebnis kommt es daher nicht darauf an, dass eine zivilrechtliche Unwirksamkeit des Vorbehalte schon deshalb völlig fernliegt, weil die Bg die Vorbehalte weiterhin für selbstverständlich und damit auch für wirksam erachtet, selbst nicht Verwenderin ist, daher auch keinerlei Dispositionsbefugnis über die allgemeinen Geschäftsbedingungen der von ihr beauftragten Dienstleister hat und zumindest der Vorbehalt in der Übersicht zum Entsorgungskonzept auch keine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, sondern Bestandteil eines auftragsindividuell erstellten Entsorgungskonzepts ist. Auch insofern unterscheidet sich der Vorbehalt nicht wesentlich von den handschriftlichen Vorbehalten, mit denen der Entsorgungsdienstleister der ASt den Inhalt des Entsorgungskonzept angepasst hat.
Aber selbst wenn man die Behauptung der Ag ungeachtet dessen als zutreffend unterstellen würde, wäre es der Ag jedenfalls verwehrt, ohne vorherige Aufklärung den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, das – ggf. unwirksame –
Abwehrklauseln enthält und ein weiteres Angebot mit vergleichbaren Vorbehalten vom Wettbewerb auszuschließen.
Insoweit ist festzustellen, dass die Angebote von ASt und Bg vergleichbare Einschränkungen und Vorbehalte enthalten, die von der Ag ohne sachlich nachvollziehbare Begründung unterschiedlich unter Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB behandelt wurden.
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cc) Ein ausschlussbegründendes Abweichen von den Anforderungen der Vergabeunterlagen durch Einsatz eines Abfallmaklers auf Seiten der ASt ergibt sich vorliegend nicht aus den Vergabeunterlagen.
Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber bestellt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Um eine solche Abweichung feststellen zu können, sind die Anforderungen der Vergabeunterlagen und der Inhalt des Angebots des Bieters miteinander zu vergleichen. Bei Bedarf, wenn ihr Erklärungsgehalt streitig ist, sind die Vergabeunterlagen und die Erklärungen des Bieters auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. November 2018 – VII-Verg 35/18).
Nach Ziffer 3.13 des LV war eine „Bestätigung der Annahmestelle und Angabe der maximal täglichen anzuliefernden Abfälle einzureichen“. Weder hieraus noch aus Titel des 05 des LV noch den sonstigen Vergabeunterlagen ergibt sich ein Hinweis darauf, dass die Beauftragung eines Abfallmaklers ausgeschlossen sein sollte oder von vorneherein im Entsorgungskonzept offenzulegen gewesen wäre.
Die Ag hat auch nicht aufgeklärt, ob der Abfallmakler nachträglich oder von vorneherein von der ASt beauftragt wurde, sondern ersteres lediglich unterstellt. Ebenfalls nicht aufgeklärt hat die Ag, ob mit den nachgereichten Annahmebestätigungen eine unzulässige inhaltliche Änderung des Entsorgungskonzepts vorgenommen wurde.
Auch die Bg hat zur Erstellung ihres Entsorgungskonzepts einen Entsorgungsdienstleister beauftragt (wie – soweit ersichtlich – alle Bieter). Dieser Dienstleister ist zwar auch in der Abfallbehandlung selbst tätig ist, kann oder soll ausweislich des Entsorgungskonzepts aber nicht als Annahmestelle für alle anfallenden Abfallsorten fungieren. Den Vergabeunterlagen ist auch nicht zu entnehmen, dass sich die Bieter für einen „direkten oder indirekten Entsorgungsweg“ entscheiden mussten.
Ob ein Abfallmakler als „Annahmestelle“ i.S.d. der Vergabeunterlagen fungieren kann oder gleichzustellen ist und als solcher eigenständig
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Bestätigungen ausstellen oder nur von anderen Entsorgungsdienstleistern einholen darf, bedarf – mangels eindeutiger Regelung – vorliegend der Auslegung.
Nach dem objektiven Empfängerhorizont ist eine Auslegung der Vergabeunterlagen anhand der die Entsorgung regelnden, gesetzlichen Bestimmungen sachgerecht. Allerdings findet sich weder im umfangreichen Katalog der Begriffsbestimmungen (§ 3 KrWG) noch sonst im Gesetz der von der Ag verwendete Begriff der „Annahmestelle“. Der Begriff der „Abfallentsorgungsanlage“ wird im KrWG sowohl ersichtlich v.a. im Planungsrecht verwendet (Abschnitt 2).
Die Definition des (zertifizierbaren) „Entsorgungsfachbetriebs“ schließt gem. § 56 Abs. 2 Nr. 1 KrWG sämtliche gewerbsmäßige Behandlung von Abfällen – einschließlich der Tätigkeit als Makler – mit ein. Nach den Bestimmungen des KrWG gelten für Makler dieselben Regeln wie für andere gewerblichen Tätigkeiten der Sammler, Beförderer und Händler (vgl. bspw. § 53 und § 54 KrWG).
Laut der Definition in § 3 Abs. 13 KrWG sorgt der Makler für die „Bewirtschaftung von Abfällen für Dritte“. Hierzu ist die „Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft über die Abfälle […] nicht erforderlich“.
Nach § 3 Abs. 14 KrWG ist „Abfallbewirtschaftung […] die Bereitstellung, die Überlassung, die Sammlung, die Beförderung, die Verwertung und die Beseitigung von Abfällen, einschließlich der Überwachung dieser Verfahren, der Nachsorge von Beseitigungsanlagen sowie der Tätigkeiten, die von Händlern und Maklern vorgenommen werden.“
Aufgrund einer Gesamtschau dieser Vorschriften ist festzustellen, dass das KrWG den Abfallmakler anderen Entsorgungsdienstleistern grundsätzlich gleichstellt und dass zur Abfallbewirtschaftung die tatsächliche Sachherrschaft über die Abfälle rechtlich nicht erforderlich, aber für Makler auch nicht ausgeschlossen ist. Dementsprechend wurde auch der Einsatz eines Abfallmaklers bereits in der Rechtsprechung als zuverlässiger und
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ordnungsgemäßer Entsorgungsweg anerkannt (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 15. Mai 2013; 1 Verg 1/13).
Wenn man dies auf den Begriff der „Annahmestelle“ im vorliegenden Fall überträgt und die Zielsetzung des Ag – die Gewährleistung von Entsorgungssicherheit im Einklang mit dem KrWG – zugrunde legt, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsatz eines Abfallmaklers für sich genommen ein Abweichen von den Vorgaben der Vergabeunterlagen begründen kann.
Im vorliegenden Fall kann dies aber dahinstehen, denn selbst wenn man die Begründung von Sachherrschaft über die Abfälle als zwingendes Kriterium der von der Ag geforderten „Annahmestelle“ bejahen würde, fehlt es im vorliegenden Fall an der Aufklärung seitens der Ag, inwiefern diese einerseits durch den von der ASt eingesetzten Makler nicht geleistet werden kann und andererseits seitens der Bg gewährleistet wäre. Denn auch die Bg hat sich eines Entsorgungsdienstleisters bedient, der nicht alle Abfälle selbst entsorgen wird und insofern teilweise ebenfalls als Makler oder Händler fungieren dürfte.
Der Ausschluss des einen Angebots und die Zulassung des anderen Angebots auf dieser ungesicherten Tatsachengrundlage begründet jedenfalls einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aller Bieter.
dd) Es fehlt auch an einer gleichmäßigen Nachforderung bzw. Aufklärung des Inhalts der Entsorgungskonzepte.
Indem die Ag zunächst nur die ASt unspezifisch zur Vervollständigung des Entsorgungskonzepts und später die Bg im laufenden Nachprüfungsverfahren spezifisch zur Aufklärung des Vorbehalts aufforderte, hat die Ag auch unterschiedliche Maßstäbe an die vorrangig gebotene Nachforderung und Aufklärung der Angebote angelegt.
Beide Angebote weisen sachlich vergleichbare Einschränkungen und Vorbehalte auf, beide Angebote wurden jeweils von einem Entsorgungsdienstleister erstellt und beide Angebote weisen auch nach
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mittlerweile beiderseits betriebener Nachforderung bzw. Aufklärung weiterhin mögliche Defizite gegenüber den Anforderungen der Vergabeunterlagen auf.
Bezüglich des Entsorgungskonzepts der ASt kann dies aufgrund des verfahrensgegenständlichen Vortrags der Ag unterstellt werden. Hinsichtlich des Entsorgungskonzepts der Bg folgt dies bereits aus dem Vortrag der Ag, dass die weiterhin enthaltenen, ersichtlich nicht zurück genommenen Vorbehalte als allgemeine Geschäftsbedingungen rechtlich unwirksam sein könnten.
Hinzu kommt aber auch der erstmals in der mündlichen Verhandlung erörterte Aspekt, dass mit dem Entsorgungskonzept der Bg mehrere Annahmebestätigungen vorgelegt wurden, in denen nur eine Maximalmenge für unterschiedliche, nicht gemeinsam entsorgbare Abfallsorten angegeben wurde. Die schriftsätzlich durch die Ag vorgenommene – keineswegs zwingende – Auslegung des Entsorgungskonzepts des Bg, nach der für jede Abfallsorte dieselbe Maximalmenge gemeint gewesen sein müsse, kann naturgemäß nicht die Aufklärung und ggf. Nachforderung gegenüber der Bg als Erklärender ersetzen. Hinzu kommt, dass die Bg im Verfahren davon abgesehen hat, sich zu diesen Ausführungen der Ag zu erklären.
Da gem. Formblatt 211 EU das Entsorgungskonzept Bestandteil des abzuschließenden Vertrags werden soll, ist die Ag verpflichtet, eine gesicherte Erkenntnisgrundlage herzustellen, aufgrund der sie festzustellen vermag, ob die Angebote den Anforderungen entsprechen. Bei Zweifeln ist sie unter pflichtgemäßer Ausübung ihres Ermessens im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, den Inhalt von Erklärungen und Nachweisen aufzuklären (vgl. OLG Düsseldorf, 28. März 2017 – VII-Verg 42/17; Beschluss vom 17. März 2011 – VII-Verg 56/10).
Da vorliegend offenbar weiterhin Zweifel bestehen, ob die körperlich vorhandenen Entsorgungskonzepte der ASt und der Bg den Anforderungen entsprechen und bislang keine Nachforderung bzw. Aufklärung nach gleichmäßigen Maßstäben erfolgte, wäre die Ag bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet gewesen, die Angebote nach erneuter
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Nachforderung und Aufklärung neu dahingehend zu überprüfen, ob sie den bekannt gemachten Anforderungen genügen.
ee) Aufgrund vorstehender Erwägungen hätte die Vergabekammer ohne das erledigende Ereignis der Ag aufgegeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zumindest in das Stadium der Angebotsprüfung zurückzuversetzen und konkret die Prüfung der Entsorgungskonzepte erst zu wiederholen, nachdem zumindest der ASt und der Bg gleichermaßen Gelegenheit zur Aufklärung und ggf. Vervollständigung ihrer Entsorgungskonzepte gegeben worden wäre.
Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hätte diese begrenzte Zurückversetzung es der Ag grundsätzlich ermöglicht, eine erneute Angebotsprüfung unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots vorzunehmen und auf diese Weise den feststellbaren Vergaberechtsverstößen abzuhelfen.
b) Ob im vorliegenden Fall im Zuge einer wiederholten Angebotsprüfung nach erneuter gleichmäßiger Aufklärung der Entsorgungskonzepte von ASt und Bg – und ggf. Nachforderung von Unterlagen – der Ausschluss des Angebots der ASt gerechtfertigt gewesen wäre, ist vorliegend nicht feststellbar. Denn den Nachprüfungsinstanzen ist es aufgrund bestehender Beurteilungs- und Ermessensspielräume und der damit verbundenen Einschätzungsprärogative des Auftraggebers verwehrt, eine zu wiederholende Beurteilung vorweg zu nehmen oder die Beurteilung an Stelle des öffentlichen Auftraggebers vorzunehmen.
c) Weitere Rechtsverletzungen sind nicht feststellbar.
Inwiefern eine Anforderung zur verbindlichen Bestätigung zur Annahme bestimmter Abfallmengen und –kapazitäten eine unzumutbare Belastung der Bieter entgegen § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB begründe, ist vorliegend nicht zu beurteilen, weil bereits nicht feststeht, ob eine solche Anforderung tatsächlich von der Ag aufgestellt wurde. Die vorliegend vorgenommene Auslegung der Vergabeunterlagen spricht dagegen.
– 32 –
Die Nachforderungsfrist von drei Werktagen gegenüber ASt und Bg bewegte sich im Rahmen von § 16a EU Abs. 4 Satz 2 GWB. Anhaltspunkte dafür, dass diese unangemessen kurz ausgefallen ist und die Bieter nicht in die Lage versetzt haben könnte, der Nachforderung nachzukommen sind nicht ersichtlich. Letztlich bedarf diese Rechtsfrage keiner Entscheidung, da die ASt der Nachforderung fristgerecht nachgekommen ist, so dass eine Schädigung der ASt infolge zu kurzer Fristsetzung ausscheidet.
Auch bezüglich der Angabe der einzureichenden Unterlagen sind weder eine Rechtsverletzung noch eine kausale Schädigung der ASt feststellbar. Die Auflistung der einzureichenden Unterlagen im Formblatt 211 EU genügte den Anforderungen gem. § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A. Letztlich bedarf dies aber keiner Entscheidung, weil die ASt die Einreichung eines Entsorgungskonzepts zutreffend als erforderlich erkannt und jedenfalls hierdurch nicht in ihren Auftragschancen beeinträchtigt wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 5, Abs. 4 Satz 1, 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 und 3 Satz 2 VwVfG.
Danach hat die Ag als unterliegende Verfahrensbeteiligte sowohl die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) als auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen.
Die Bg ist an der Kostentragung nicht zu beteiligen. Sie hat sich zunächst nicht aktiv am Verfahren beteiligt, sondern erst schriftsätzlich zur Sache vorgetragen, als es aufgrund des rechtlichen Hinweises der Vergabekammer vom 26. Mai 2020 um die Überprüfung ging, inwieweit die Ag bei der Prüfung des Entsorgungskonzepts der Bg die gleichen Anforderungen angelegt hat. In dieser Prozesssituation hat die Bg lediglich ihre eigenen Interessen gewahrt, indem sie zur Vollständigkeit ihres Angebots vorgetragen hat. Damit hast sie sich nicht in einen spezifischen Interessengegensatz zur ASt gestellt und auf diese Weise kein Kostenrisiko auf sich genommen. Insbesondere hat die Bg darauf hingewiesen, dass für den Fall der Feststellung unheilbarer Mängel in beiden Angebote eine Zurückversetzung des Verfahrens erforderlich sei. Dies widerspricht nicht dem ursprünglichen Antrag der ASt. Das Bestreiten der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags fällt demgegenüber nicht ins Gewicht.
– 33 –
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich komplexe Rechtsfragen zur Rechtfertigung einer Ausschlussentscheidung, die allein in die Sphäre des öffentlichen Auftraggebers fallen. Bieter müssen sich in diesen Rechtsfragen nicht auskennen, so dass die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung anzuerkennen ist. Überdies entspricht dies dem Grundsatz der Waffengleichheit nachdem auch die Ag in diesem – wie schon in den vorgelagerten Nachprüfungsverfahren – einen Verfahrensbevollmächtigten hinzu zog.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

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