Öffentliche Stellen können Aufgaben unter bestimmten Voraussetzungen gemeinsam erfüllen oder eigene Gesellschaften beauftragen, ohne ein reguläres Vergabeverfahren durchzuführen. Die Ausnahme folgt jedoch nicht allein aus kommunaler Beteiligung oder einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform. Entscheidend sind die tatsächliche Kontrolle, die Tätigkeit und die konkrete Ausgestaltung der Zusammenarbeit.
Inhouse-Vergabe an eine kontrollierte Gesellschaft
§ 108 GWB regelt verschiedene Formen der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. Bei der klassischen Inhouse-Vergabe verlangt Absatz 1 insbesondere eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen, einen Anteil von mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten für die gesetzlich erfassten Aufgaben und grundsätzlich das Fehlen direkter privater Kapitalbeteiligung.
Die gesetzliche Ausnahme für bestimmte nicht beherrschende private Beteiligungen ist eng gefasst. Auch eine vollständig öffentliche Gesellschaft erfüllt den Kontrolltatbestand nicht automatisch. Gesellschaftsvertrag, Weisungsrechte, strategische Entscheidungen und tatsächliche Einflussmöglichkeiten müssen zusammen betrachtet werden.
Gemeinsame Kontrolle mehrerer Auftraggeber
Mehrere öffentliche Auftraggeber können unter den Voraussetzungen des § 108 Absatz 4 und 5 GWB gemeinsam Kontrolle ausüben. Es muss eine gemeinsame Einflussnahme auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen möglich sein; die Zusammensetzung der Entscheidungsgremien ist dabei relevant.
Eine lediglich symbolische Beteiligung ohne tatsächliche Mitwirkung genügt nicht ohne Weiteres. Bei Beitritt weiterer Kommunen, Änderung von Stimmrechten oder Beteiligung privater Investoren sollte die vergaberechtliche Einordnung erneut geprüft werden.
Kooperation zwischen öffentlichen Auftraggebern
Eine Zusammenarbeit nach § 108 Absatz 6 GWB erfordert nach aktueller Fassung eine gemeinsame Kooperationsvereinbarung zur Erreichung gemeinsamer Ziele. Die Durchführung muss ausschließlich durch Überlegungen im öffentlichen Interesse bestimmt sein. Hinzu kommen die gesetzliche Begrenzung der Markttätigkeit und das Verbot eines unmittelbaren Wettbewerbsvorteils für einen privaten Dritten.
Eine gewöhnliche entgeltliche Bestellung wird nicht allein dadurch zur vergabefreien Kooperation, dass beide Vertragspartner öffentliche Stellen sind. Inhalt, Beiträge, Zielsetzung und tatsächlicher Ablauf der Zusammenarbeit müssen die Voraussetzungen tragen.
Tätigkeitsanteile und Betrauung belegen
§ 108 Absatz 7 GWB konkretisiert die Betrauung: Die Aufgabe muss erkennbar, inhaltlich festgelegt und rechtsverbindlich übertragen sein. Eine bloße allgemeine Beschreibung des Gesellschaftszwecks beantwortet nicht automatisch sämtliche Fragen der Zuordnung.
Für die Tätigkeitsanteile stellt das Gesetz grundsätzlich auf den durchschnittlichen Gesamtumsatz der letzten drei Jahre oder einen geeigneten tätigkeitsbezogenen Wert ab. Sind solche Daten nicht aussagekräftig, können unter den gesetzlichen Voraussetzungen Prognosen relevant sein. Berechnungsgrundlage und Zuordnung sollten überprüfbar dokumentiert werden.
Vertragsgestaltung und laufende Kontrolle
Kooperationsvereinbarung, Gesellschaftsrecht, Kommunalrecht, Beihilferecht und Steuerrecht können nebeneinander zu beachten sein. Eine vergaberechtliche Ausnahme ersetzt deshalb nicht die Prüfung anderer rechtlicher Grenzen. Auch die Finanzierung und die Verteilung von Haftung und Kosten sollten klar geregelt werden.
Dokumentieren Sie vor der Beauftragung, welcher Ausnahmetatbestand erfüllt sein soll und auf welchen Tatsachen dies beruht. Bei Veränderungen des Geschäftsmodells, der Beteiligung oder des Drittgeschäfts ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen weiterhin vorliegen.
Typische Fragen aus der Praxis
- Mehrere Kommunen wollen eine gemeinsame IT-Gesellschaft beauftragen.
- Eine kommunale Gesellschaft weitet ihr Geschäft mit privaten Kunden aus.
Häufige Fragen
Ist jede Vergabe an eine kommunale GmbH vergabefrei?
Nein. Öffentliche Beteiligung allein genügt nicht. Kontrolle, Tätigkeitsanteile und weitere Voraussetzungen des einschlägigen Ausnahmetatbestands müssen erfüllt sein.
Dürfen mehrere Kommunen gemeinsam eine Gesellschaft beauftragen?
Das ist möglich, wenn insbesondere die Voraussetzungen gemeinsamer Kontrolle oder einer anderen einschlägigen Ausnahme vorliegen. Die Beteiligungsstruktur muss im Einzelnen geprüft werden.
Ist eine Ausnahme von § 108 GWB auch unterhalb der Schwellenwerte maßgeblich?
Unterhalb der Schwellenwerte sind die dort geltenden Regelungen und deren Einführung zu prüfen. Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB darf nicht pauschal übertragen werden.
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Weiterführende Themen
- Vergaberecht für öffentliche Auftraggeber
- Sektorenvergaberecht für Energie, Wasser, Verkehr und Postdienste
- Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen
- Fördermittel, Zuwendungsrecht und Vergabepflichten
Stand: 1. November 2026.
Quellen und Rechtsgrundlagen: § 108 GWB – Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit; § 99 GWB – Öffentliche Auftraggeber; § 135 GWB – Unwirksamkeit.
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